STSJ Canarias , 17 de Mayo de 2005
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:2067 |
| Número de Recurso | 2679/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 Código 011.
Ref.: RCA nº 2.679/03.- SENTENCIA Ilmos Sres Presidente: Dña Cristina Páez Martínez Virel.- Magistrados:Don César José García Otero.- Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.- En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 17 de mayo de 2005.- Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 2679/03, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, la entidad mercantil Canguro Las Palmas S.L., representada por el Procurador don Tomás Ramírez Hernández y defendida por el Letrado D. Félix Aranda Rodríguez; y, como Administración demandada, la del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado; versando sobre autorización para trabajar en España, siendo la cuantía indeterminada.- I.- A N T E C E D E N T E S .- PRIMERO.- Por resolución de la Ilma Sra Subdelegada del Gobierno en Las Palmas, de 11 de septiembre de 2003, se denegó la solicitud de permiso de trabajo deducida por le entidad Canguro Las Palmas S.L. a favor de D. Jorge .- SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de Canguro Las Palmas S.L. y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso, con anulación de la resolución recurrida y reconocimiento del derecho de la entidad actora a obtener el permiso de trabajo solicitado a favor de D. Jorge ., con imposición de costas a la entidad demandada si se opusiera, por temeridad.- TERCERO .- Por su parte, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron ambas.- CUARTO.- Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 13 de mayo del año en curso.-
Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-
PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión anulatoria de la resolució n que desestimó la solicitud de permiso de trabajo formulada por la entidad mercantil actora a favor de D. Jorge , de nacionalidad ecuatoriana, para cubrir un puesto de agricultor en Hoya Becerra-La Cumbre en el municipio de San Mateo, en la modalidad de eventual por un año, prorrogable.- Para la denegación del permiso se hizo aplicación del articulo 74.1 a) del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 , sobre la base de la situación nacional de empleo, partiendo de que en la certificación del Instituto Canario de Formación y Empleo figuraban, a nivel de la Comunidad Autónoma de Canarias, 4.859 demandantes de empleo inscritos en el puesto solicitado, de los que 2.326 correspondían a la Isla de Gran Canaria.
Frente a ello, sostiene la entidad actora que hizo una oferta de empleo a través de la Agencia Canaria de Empleo y del Instituto Canario de Formación y Empleo, tratándose de una oferta a tiempo completo y con disponibilidad de pernoctar en la finca, sin que, en dos ocasiones sucesivas, pudiese encontrar alguna persona interesada en el puesto ofertado, lo que le llevó a presentar la solicitud de oferta nominativa a favor de D. Jorge .- Considera que, a la vista de esa circunstancia de ausencia de interesados en el puesto de trabajo, debió acogerse la petición o solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena.- SEGUNDO.- Así las cosas, y como punto de partida reproducimos los Fundamentos Cuarto y Quinto de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Sección 4º) que declaró la nulidad del apartado noveno, 3º, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, el cual decía lo siguiente: "Las demás solicitudes de permiso de trabajo y residencia relativas a ofertas de empleo que pueden cubrirse a través del contingente anual, o a través del mecanismo regulado en el punto 2 de este apartado, se tramitarán por este procedimiento en aplicación del artículo 65.11 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , y, por tanto, serán inadmitidas a trámite si se formulan a través de un procedimiento distinto del regulado en el presente Acuerdo".
La sentencia, en lo que aquí interesa, dice lo siguiente:
"...CUARTO. - Las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España en la Ley 1. Con carácter general, para ejercer una actividad remunerada el artículo 36 LODLEE exige a los extranjeros permiso de trabajo o, en la terminología generalizada por la LO 14/2003 , autorización administrativa para trabajar y, de ser precisos, título, homologación de éste y colegiación, también cuando se trata de actividades por cuenta propia (artículo 37). Se prevé n especialidades en función del principio de reciprocidad cuando se trata de la concesión inicial del permiso de trabajo.
La autorización de trabajo se atiene a la regla general de condicionar la concesión del permiso de trabajo a la situación nacional de empleo, y se sujeta a determinados requisitos de duración (artí culo 38 LODLEE). Se prevén las condiciones en que el Gobierno podrá aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros teniendo en cuenta la situación nacional de empleo (artículo 39 LODLEE). 2. A continuación la Ley establece una serie de reglas que integran, según se desprende del epígrafe del capítulo III del título II, «regímenes especiales». La situación nacional de empleo no se tiene en cuenta en los «supuestos especí ficos» (artículo 40 LODLEE). La autorización administrativa de trabajo no es necesaria cuando concurre alguna de las «excepciones» ; previstas (artículo 41 LODLEE). Se establece un «régimen especial», regulado reglamentariamente, para los trabajadores de temporada (artículo 42 LODLEE). Se establece el deber de los trabajadores transfronterizos sujeta de obtener autorización administrativa conforme a las reglas generales (artículo 43.1 LODLEE). Se prevé establecer reglamentariamente «condiciones» para la prestación transnacional de servicios (artículo 43.2 LODLEE).
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El «régimen general», según el tenor literal de la ley, es el que resulta de las normas generales de autorización frente a los supuestos que están sujetos a «regímenes especiales» ;. Así se deduce de la única ocasión en que se emplea esta expresión (artículo 43.1), frente a la expresión « régimen general» del capítulo III del título II. Resulta clara la voluntad de la LODLEE de evitar que los contingentes actúen como un procedimiento indirecto de regularización de la situación de los inmigrantes extranjeros que se hallen en España (como, según opinión generalizada de la doctrina, venían operando), puesto que expresamente se prevé que comprenderán ofertas de empleo dirigidas a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España (esta exigencia ha sido suprimida por la Ley Orgánica 14/2003 para dar paso a la posibilidad de incluir en el contingente visados temporales para la búsqueda de empleo). Asimismo, al regular los permisos de trabajo de temporada, la Ley parte de que los extranjeros se encuentren residiendo en el exterior.
La doctrina científica, teniendo en cuenta esta finalidad, mantuvo en ocasiones una posición próxima a la que defiende el abogado del Estado. Afirmó que en la Ley la forma básica de obtener el permiso de trabajo era el procedimiento del contingente, que éste sería el modo habitual para la contratación de los trabajadores extranjeros y que el llamado hasta entonces régimen general quedaba como sistema residual para los sectores no contemplados en los contingentes.
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No podemos aceptar esta posición, si se interpreta que la Ley impone como sistema general y único de acceso al permiso de trabajo por extranjeros -salvo los «regímenes excepcionales»- el procedimiento del contingente anual.
La exigencia legal de atender a la situación nacional de empleo se traduce, sin duda, en la necesidad de demostrar que en el territorio nacional no hay trabajadores suficientes (nacionales, comunitarios o extranjeros que cuenten con permiso o no lo necesiten) para cubrir la oferta de trabajo para la que se solicita el permiso. Sin embargo, la Ley no especifica cómo debe realizarse esta determinación, pues no contiene normas sobre procedimiento. No puede afirmarse que la Ley establezca el sistema de contingente anual como régimen general de obtención de permisos de trabajo (sólo porque en su fijación deba tenerse en cuenta también la situación nacional de empleo), si con ello se quiere decir que -dejando a parte los «regímenes especiales»- se excluye...
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