STSJ País Vasco , 22 de Mayo de 2001
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2001:2891 |
| Número de Recurso | 806/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 806/01 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 22 DE MAYO DE 2001.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº
3 (Vitoria) de fecha veinte de Diciembre de dos mil, dictada en proceso sobre OTRAS MATERIAS (O.S.S.), y entablado por Consuelo frente a David y INSS Y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- Se consideran hechos probados que Dª Consuelo , prestó servicios profesionales por cuenta de D. David , con una categoría de recepcionista desde el mes de Septiembre de 1961 y percibiendo un salario mensual prorrateado de 205.502. pts.
Que habiendo formulado solicitud ante la Dirección Provincial del INSS de Alava, mediante resolución de fecha 9 de Mayo de 2000, se reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación por importe de 85.069 pts. correspondiente al 53% de la base reguladora de 160.507 pts. calculadas en base a 16 años de cotización (5.596 días) en el Régimen General de la Seguridad Social.
Que según la documentación obrante en el expediente administrativo, Dª Consuelo , figura dada de alta y baja en el régimen general de la Seguridad Social el día 1 de Febrero de 1980, así como en el período de 6 de Septiembre de 1984 al 31 de Diciembre de 1999.
En cuanto al día 1 de Febrero de 1980 la baja de la trabajadora se produjo a instancias de la
Inspección de Trabajo de Alava, al haberse apreciado que se trataba de una prestación de servicios familiar.
Dicha resolución no fue recurrida.
Se ha formulado reclamación previa administrativa, desestimada mediante acuerdo de fecha de salida de 9 de Junio del 2000.
Mediante sentencia de fecha 22 de Marzo del 2000, recaída en el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz, autos nº 48/00, se declaró la improcedencia de la extinción del contrato verificada con fecha de 30 Diciembre de 1999 por el demandado D. David .
La base reguladora de la pensión de jubilación, asciende a 162.731 pts., lo que hace un total de 86.247 pts. en concepto de pensión mensual a favor de la actora".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando totalmente la demanda formulada por Dª Consuelo frente a D. David , debo estimar como estimo parcialmente la pretensión ejercitada al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENEAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho de la actora a percibir una pensión de jubilación por importe de 86.247 pts. mensuales, correspondientes al 53% de la base reguladora de 162.731 pts., con derecho a percibir las diferencias devengadas desde el reconocimiento de dicha pensión, y sin perjuicio de las actualizaciones e incrementos que legalmente correspondan a su favor".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
Dª Consuelo ha prestado servicios profesionales por cuenta de su hermano, D. David , desde el mes de septiembre de 1961, como recepcionista en la consulta médica de éste, a cambio de un salario, habiendo convivido en el mismo domicilio hasta septiembre de 1984, mes en el que el día 6 se la dio de alta en el régimen general de la seguridad social y ha permanecido en él hasta su jubilación, tras su despido el 30 de diciembre de 1999, declarado improcedente por sentencia de 22 de marzo de 2000, que determinó su efecto indemnizatorio en función de calificar como laboral la totalidad de los servicios prestados. Previamente a ese alta, D. David había cursado otra, con efectos de 1 de febrero de 1980, pero no fue aceptada por el Instituto Nacional de Previsión (a instancias de la Inspección de Trabajo), que le exigió que cursara su baja desde esa misma fecha, por afiliación improcedente, debido a que se presumía que Dª Consuelo no trabajaba como asalariada de su hermano, dada la convivencia en el mismo domicilio.
El INSS, por resolución de 9 de mayo de 2000, la reconoció pensión de jubilación en cuantía inicial del 53%
de 160.507 pts/mes, 14 veces al año, para lo que tuvo en cuenta únicamente los años de cotización desde septiembre de 1984 (16 años computables) y calculando la base reguladora en función de tomar en cuenta bases mínimas como bases de cotización de los tres primeros meses de 2000. Tras agotar la vía previa, dicha trabajadora demandó el 30 de junio de 2000 a su hermano, al INSS y a la TGSS pretendiendo que se reconociese su derecho a cobrar la pensión en cuantía inicial del 100% de 162.731 pts/mes, condenando a los demandados a su pago, entendiendo que, en orden al porcentaje de la pensión, también debían tenerse en cuenta los años trabajados desde 1961 hasta septiembre de 1984, y, en cuanto a la base, se debían computar sus bases de cotización de los tres primeros meses de 2000 en la cuantía resultante de los salarios de tramitación del juicio por despido. El Juzgado de lo Social num. 3 de Alava, en sentencia de 20 de diciembre de 2000, ha estimado su pretensión sólo en este segundo aspecto, pero no en el primero, fundando este último pronunciamiento en la falta de impugnación de la resolución de 1980.
Decisión, ésta, que la demandante recurre en suplicación, ante esta Sala, pretendiendo que se revoque por otra que acoja plenamente su demanda, a cuyo fin articula dos motivos en los que, respectivamente, sostiene: 1º) que se debió declarar probado que la resolución de 1980 se notificó a su hermano, advirtiéndole que podía impugnarla, según el texto de la resolución que obra en autos; 2º) que se ha infringido el art. 126 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con su art. 100, dado que no la puede perjudicar que se incumpliera el deber de darla de alta y cotizar, como procedía por la relación laboral que en todo momento mantuvo con su hermano, sin perjuicio de los efectos que ello pueda ocasionar en la responsabilidad de pago.
Se han opuesto al recurso tanto D. David como el INSS, debiendo destacarse los siguientes argumentos: a) según el primero, no procedía el alta ni la cotización por su hermana, dada la situación de convivencia en el mismo domicilio, habiendo tenido que falsearse esa situación, en 1984, para conseguir darla de alta, sin que pueda darse efectos retroactivos a una sentencia del año 2000 sobre la calificación de la relación ni atribuírsele responsabilidad alguna cuando se le ha denegado el alta que cursó, no existiendo incumplimiento suyo y sí un error jurídico excusable; b) según el INSS, ha de presumirse que la resolución de 1980 se notificó a la demandante, como interesada que era, y ha de pararle el perjuicio de que no la impugnara, siendo ella quien incumplió el deber de asegurase, ya que debió hacerlo en el régimen de Autónomos, dado que no se había acreditado su condición de asalariada en el tiempo en que convivió en el domicilio de su hermano.
A) La cuantía de la pensión de jubilación del régimen general causada en abril de 2000 se determina, entre otros parámetros, en función de los años de cotización, a razón de un 50% por los primeros quince años cotizados, un 3% más por cada año adicional de cotización comprendido entre el...
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