STSJ Cataluña 2671/2011, 12 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Abril 2011 |
| Número de resolución | 2671/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0007919
EL
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 12 de abril de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2671/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por Calixto frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 30 de agosto de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 464/2010 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Clinica Dental Mirave,S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.
Con fecha 12 de mayo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de agosto de 2010 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la parte demandada.
Que desestimando la demanda interpuesta por Calixto contra CLINICA DENTAL MIRAVÉ, S.L. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por presunto despido de fecha 12.04.10, dejo imprejuzgada la acción sin conocer del fondo de la litis, sin perjuicio de interponer demanda ante la jurisdicción competente y con absolución de los demandados."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- La parte actora, Calixto , con D.N.I. Nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales para Clínica Dental Miravé, S.L., con la antigüedad de 12.07.07, categoría profesional de odontólogo y retribución variable según factura por servicios realizados.
Se niega la existencia de relación laboral, se afirma por la demandada que es mercantil.
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- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
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- El actor en fecha 12.07.07 suscribió con la demandada contrato de arrendamiento de servicios, para la prestación de sus servicios como odontólogo en el ámbito de urgencias del centro (clínica dental) de la parte demandada, doc nº 1 p. demandada.
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- El demandante desarrollaba su trabajo con independencia y total autonomía y bajo su propio criterio profesional, sin recibir instrucciones de nadie.
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- El demandante respondía del buen fin de los servicios prestados.
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- La clínica dental abonaba al actor los importes correspondientes a la prestación del servicio mediante ingreso en su cuenta bancaria, previa presentación de la preceptiva factura y retención a cuenta del IRPF.
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- El actor prestaba sus servicios dentro del horario de urgencias de la clínica dental, (diurnas: sábados, domingos y festivos de 9 a 21 horas; nocturnas: habitualmente 8 noches al mes de 21 a 9 horas), pero podía ser modificado, con un preaviso del facultativo-folio 170-.
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- El actor tenía una póliza de seguros de responsabilidad civil para cubrir los riesgos derivados de su actuación profesional.
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- En fecha 06.10.09, las partes suscribieron contrato TRADE, manifestando el actor su condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, sin personal a su cargo y estableciéndose horario diurno de lunes, martes, miércoles y viernes de 15 a 21 horas, doc nº 2 p. demandada.
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- En el Anexo 2 del mencionado contrato, se establecieron los honorarios: 40% bruto sobre la facturación producida y cobrada.
Su participación en concepto de gastos generales se cuantifica en un 10% sobre la producción mensual.
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- En burofax conteniendo carta de fecha 12.04.10, la demandada notificó al actor que en fecha 12.07.10 quedaría resuelto el contrato mercantil suscrito el 06.10.09, docs nº 3 a 5 p. demandada.
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- Se solicita la declaración de improcedencia del despido.
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- Se intentó la conciliación previa sin avenencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia de instancia declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la acción por despido formulada por el demandante, por considerar que el vínculo jurídico que liga a las partes no puede calificarse como laboral. Frente a esta resolución, el demandante formula el presente recurso de suplicación, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
En el escrito de impugnación del recurso la parte recurrida formula una cuestión previa consistente en que el demandante no ha constituido el depósito para recurrir previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , indicando que, si bien los trabajadores están exentos de la constitución de dicho depósito, el demandante no ostenta dicha condición, que ha sido denegada en la sentencia de instancia, al declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional social. Por ello, al no ostentar dicha condición en el momento de interponer el recurso, es necesario la constitución de dicho depósito. La alegación no puede ser estimada, pues dentro del concepto de trabajador a los efectos del artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe incluirse también la de aquellos que accionan como tales, aun cuando su pretensión inicial haya sido desestimada en la instancia, pues dicha pretensión está vinculada con su consideración como trabajador, o causahabiente o beneficiario del régimen público de Seguridad Social.
Habiéndose declarado la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión formulada, es preciso entrar resolver en primer lugar sobre dicha cuestión. La fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes ( STS. 23 de octubre de 1.989 y 10 de julio de 1.990 , entre otras).
No obstante, la parte recurrente, en los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión de los hechos probados primero, cuarto, quinto , supresión del hecho octavo y adición de un nuevo hecho probado.
La modificación del hecho probado se concreta en que se indique cuál es la antigüedad del demandante, octubre de 2.006, y la retribución mensual bruta debe ser de 2.569,63 euros. Ninguna de las peticiones pueden ser aceptadas porque la parte recurrente no se remite a documento o prueba pericial en la que basar la petición de revisión. En todo caso, se trataría de extremos relevantes si se declarara la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión formulada, a los efectos de adoptar las medidas inherentes a la calificación del despido.
La modificación de los hechos probados cuarto y quinto, en los términos que se proponen son predeterminantes del fallo; en el primer caso, el recurrente pretende consignar que desarrollaba su trabajo bajo las directrices y control establecidos por al empresa, si bien conservaba autonomía en la ejecución clínica de su actividad. En el segundo, pretende se haga constar que el recurrente respondía del buen fin de su trabajo ante la empresa. En ambos casos, son elementos que se utilizan para calificar una relación como laboral o no. Es cierto que la redacción de la sentencia de instancia es también valorativa, pero la inclusión de extremos valorativos o predeterminantes del fallo en la narración de hechos probados es un defecto procesal por si solo intrascendente, si bien tales extremos deben tenerse por no puestos.
La supresión del ordinal octavo se justifica en la inexistencia de prueba, pero esta alegación es insuficiente para la revisión del relato de hechos, pues el error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia debe basarse en documento o prueba pericial, de acuerdo con lo establecido en los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero no puede ampararse este motivo del recurso en la ausencia de pruebas.
La adición de un nuevo hecho probado se concreta en que se haga constar que los servicios eran prestados directamente por el trabajador en las instalaciones titularidad de la empresa, con los medios productivos de ésta (boxes, ordenadores, herramientas, consumibles, máquinas RX, personal auxiliar (limpieza, administrativos, enfermeras, etc), sin que éste pudiera cobrar nada a los clientes o establecer precios o tarifas ya que eran fijados por la Clínica en virtud de las negociaciones con los clientes. Así mismo, la empresa determinaba qué personas tenía que visitar el demandante a través de su personal administrativo quien elaboraba su agenda y era ésta quien organizaba los calendarios vacacionales. Así mismo, la empresa controlaba la actividad realizada por los odontólogos a través de los protocolos impuestos y de la dirección médica. Se remite a los documentos que obran en su ramo de prueba, documentos nº 43, 44, 47, 50, 56, 57, 60, 49, 61 a 66, 45, 56, 48, 53, 55, 59, 51 y 67. La petición debe ser aceptada en parte, eliminando aquellos extremos que pueden...
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