STSJ Andalucía 499/2009, 19 de Octubre de 2009
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:9501 |
| Número de Recurso | 706/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 499/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 706/2005
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA N º DOS
SENTENCIA NÚM. 499 DE 2.009
Iltma. Sra. Presidente:
Doña María R. Torres Donaire
Iltmos . Sres. Magistrados
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Don Jorge Muñoz Cortés
______________________________________
En la ciudad de Granada, a diecinueve de octubre de dos mil nueve. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 706/2005, dimanante de Procedimiento ordinario numero 46/2004, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Granada. En calidad de APELANTE consta la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo, en nombre y representación de Azalia Grupo Inmobiliario S.L.
En calidad de APELADA el Ayuntamiento de Granada, representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio Paves y asistido de Letrado
El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 46/2004 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Granada, que tiene por objeto el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Granada de 29-1-2004 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por Aproconsa S.A. contra el Decreto de la Alcaldía de 31-1-2000 así como las alegaciones formuladas con posterioridad a la interposición del recurso de reposición y la solicitud de 1-8-2003 relativa a la devolución de la cantidad de 211.216,69 euros (35.143.500 pesetas) ingresada al objeto de obtener la licencia de primera ocupación.
El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia n º 220/2005 de 27 de junio de 2005 que acuerda desestimar el recurso interpuesto por la actora por entender que la resolución impugnada es ajustada a derecho.
Admitido a trámite el recurso interpuesto por la mercantil Azalia Grupo Inmobiliario S.L. quien actuó e interpuso el recurso contencioso administrativo que nos ocupa como beneficiaria de la escisión de la sociedad Andaluza de Promociones y Contratas S.L. se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por el Letrado del Ayuntamiento de Granada se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación solicitándose su desestimación.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia apelada nº 220/2005 de 27 de junio de 2005 que acuerda desestimar el recurso interpuesto por la actora por entender que la resolución impugnada es ajustada a derecho partiendo de que la condición de suelo urbano que es una cuestión de hecho no implica que no pueda existir cesión de viales ni un mayor aprovechamiento del inicialmente fijado a través de la adquisición de unidades de aprovechamiento urbanístico y que la actora ha anticipado el mayor aprovechamiento de su parcela conforme al convenio urbanístico con el Ayuntamiento de lo que deduce la legalidad del abono del aprovechamiento urbanístico transferido.
Contra dicha decisión se alza en apelación la representación actora alegando en esencia:
Que la Sentencia hace referencia a determinadas fases del planeamiento que no constituyen el objeto sometido a enjuiciamiento, pero pasa de soslayo la cuestión litigiosa cual es si el suelo sobre el que se solicitó la licencia de obras tiene la condición de suelo urbano consolidado o no tiene tal condición resolviendo el recurso sin motivación jurídica y partiendo de una premisa errónea que es determinar que la condición de suelo urbano es una cuestión de hecho, pasando a reproducir los argumentos vertidos en el escrito de demanda que no han sido rebatidos por la Sentencia en especial en cuanto a que la parcela E-9 de su propiedad es suelo urbano consolidado.
Por el Ayuntamiento apelado se opone alegando que el recurso de apelación solo insiste en la argumentación de la demanda por lo que este recurso se aparta de la verdadera naturaleza de recurso de apelación, reiterando en todo caso los argumentos vertidos en la propia Sentencia que no han sido rebatidos por la apelante.
Comenzando por la objeción que al recurso de apelación efectúa la apelada es cierto que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.
La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Ahora bien, examinado el recurso de apelación se observa que el apelante comienza por afirmar que la cuestión litigiosa y en concreto la condición del suelo en que se ubica su parcela ha quedado sin analizar y resolver en la Sentencia de instancia justificando así la reproducción de sus argumentos.
Y ciertamente la Sentencia apelada tras una exhaustiva exposición de antecedentes y pretensiones de las partes, no analiza la cuestión de la clasificación del suelo y aplicabilidad e interpretación de la modificación del PGOU que en definitiva justifica la reclamación de la Administración demandada en concepto de compensación en metálico de las reservas de equipamientos y espacios libres derivadas del incremento del número de viviendas proyectadas en el PP P_20, Parcela E-9, actualmente E-9 A y B a instancia de Aproconsa.
De ahí que en este caso la reproducción argumental formalizada en el recurso de apelación se estima justificada, debiendo esta Sala analizar las cuestiones esenciales planteadas en el recurso.
Son antecedentes fácticos y jurídicos relevantes que se desprenden del expediente y documentos aportados:
El 19-4-1999 la entidad Aproconsa S.L. como propietaria de la parcela E-9 del PP P-20 de Granada, solicitó licencia para la construcción de 138 viviendas de promoción libre y 48 viviendas de protección oficial.
Tras los correspondientes informes técnicos se concedió el 11-6-1999 la licencia solicitada si bien con determinados condicionantes, por lo que aquí importa, se condicionaba la licencia a la aprobación definitiva y publicación del Estudio de Detalle que se tramita con n º de expediente 8.265/98, a la formalización de transferencias de aprovechamiento urbanístico para la adquisición de 3.426 UUAA de conformidad con el convenio urbanístico suscrito el 30-6- 1998 abonables mediante la ejecución de ciertas obras de mejora y remodelación, a la aprobación de la transferencia de aprovechamiento urbanístico de 280,58 UUAA, a la cesión de 671 m2 de suelo destinados a incrementos de viales, aceptando la fianza depositada en el Ayuntamiento por importe de 35.143.500 pesetas en garantía del pago de las reservas de equipamientos y espacios libres derivadas del incremento del número de viviendas, para el supuesto de ser desestimadas las alegaciones formuladas al respecto y posteriormente confirmado legalmente la procedencia de dicho pago.
Dicha exigencia de cuya necesidad se había informado por el Jefe de la Unidad Técnica de licencias con carácter previo, había sido objeto de alegaciones por la promotora oponiéndose a ellas en tanto que folio 11- la normativa del plan general en que se ampara solo afecta a suelos urbanizables con PP aprobado definitivamente y en curso de ejecución pero no a suelo urbano como lo es el sector al que pertenece su parcela por estar edificada en más de dos tercios de la superficie edificable de las parcelas que lo integran.
Sobre tales alegaciones se resolvió mediante Decreto de 31-1-2000, en atención a las diferencias entre el aprovechamiento materializable y el susceptible de apropiación que permiten las transferencias de aprovechamiento e ingreso de indemnización de las reservas en función del incremento del n º de viviendas cuando por imposibilidad material o falta de...
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