STSJ Comunidad de Madrid 1226/2010, 17 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2010:10086 |
| Número de Recurso | 1020/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 1226/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 01226/2010
RECURSO Nº 1020/2.006
SENTENCIA Nº 1226
----TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
----Ilustrísimos Señores:
Presidente:
Francisco Gerardo Martínez Tristán
Magistrados:
D. Juan F López de Hontanar Sánchez
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Francisco Bosch Barber
Dª Sandra González de Lara Mingo
D. Marcial Viñoly Palop
En la Villa de Madrid a diecisiete de junio de dos mil diez.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso administrativo número 1.020 de 2.010, interpuesto por la entidad «Iberdrola, Distribución Eléctrica S.A.U.» representada por el Procurador Don Andrés Fernández Rodríguez y asistida por la Letrada Doña María José Fraile Monte contra la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública del Ayuntamiento de Madrid, aprobada por el Pleno de la Corporación de fecha 31 de Mayo de 2006 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de Junio de 2006. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid representado por el Procurador Don José Manuel Fernández de Castro.
Que previos los oportunos trámites, el Procurador Don Andrés Fernández Rodríguez en representación de la entidad «Iberdrola, Distribución Eléctrica S.A.U.» formalizó demanda el día 14 de febrero de 2.008, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, anulando, por ser contrarios a Derecho, los preceptos impugnados de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública del Ayuntamiento de Madrid, aprobada definitivamente por el Pleno de la Corporación de fecha 31 de Mayo de 2006 declarando, en consecuencia, no ser de aplicación, con expresa condena en costas al Ayuntamiento demandado.
Que asimismo se confirió traslado al Procurador Don José Manuel Fernández de Castro en representación del Ayuntamiento de Madrid para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 19 de marzo de 2.008 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad de los actos impugnados.
Por auto de 7 de Marzo de 2.006 se acordó no haber lugar a recibir el recurso a prueba
Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de Junio de 2010 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.
El Procurador Don Andrés Fernández Rodríguez en representación de la entidad «Iberdrola, Distribución Eléctrica S.A.U.», interpone recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública del Ayuntamiento de Madrid, aprobada por el Pleno de la Corporación de fecha 31 de Mayo de 2006 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de Junio de 2006
Deben pues analizarse si concurren causas de nulidad y/o anulabilidad de los artículos individualizados de la Ordenanza impugnada. El primer precepto impugado está constituido por el artículo 4º apartado 1º Letra c) párrafos 1º y 3º que textualmente establecen lo siguiente: Construcción de nuevas galerías o cajones de servicios. Cuando las características de las vías y espacios públicos municipales afectados y de las redes a instalar así lo aconsejen, el Ayuntamiento podrá realizar por si mismo o exigir a promotores, compañías de servicios u organismos públicos, la construcción de galerías y cajones de servicios que serán, en todo caso de titularidad municipal. «...» En el caso de que las obras no sean ejecutadas por el Ayuntamiento, el coste de las mismas corresponderá íntegramente al promotor, compañía de servicios u organismo público que las haya ejecutado, quien deberá, previamente a su ejecución, solicitar la correspondiente licencia. La argumentación de la representación de la entidad «Iberdrola, Distribución Eléctrica S.A.U.» conecta esta obligación de construir a su costa las galerías de servicios con otra obligación de las que no se exime a las compañías usuarias de dichas galerías de servicios, que se establecen en los artículos 4º y 5º de dicho artículo 4º apartado 1º c) que señalan que en cualquier caso, la vigilancia, el control y el mantenimiento de todos los servicios instalados en las galerías y cajones de servicios, corresponderá siempre al titular del servicio instalado, quien deberá admitir la instalación de todos aquellos cables o conducciones técnicamente compatibles, que sean autorizados por el órgano competente.-El uso de galerías y cajones de servicios de titularidad municipal estará sujeto al pago de las tasas por utilización privativa y aprovechamientos especiales que procedan, constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías y espacios públicos municipales en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, reguladas en la correspondiente ordenanza fiscal. La demandante afirma que resulta manifiestamente contrario a Derecho el precepto objeto de impugnación, por cuanto legitima un enriquecimiento injusto o sin causa a favor de la Administración, que percibe un incremento patrimonial o evita un gasto, al tiempo que el particular que realiza los trabajos o prestaciones para la Administración experimenta un correlativo empobrecimiento o disminución en su patrimonio, CARECIENDO DE CAUSA, de justificación, el enriquecimiento experimentado por la Administración y el correlativo empobrecimiento del particular. Empobrecimiento que se materializa en el hecho de que las Compañías de Servicios y demás titulares de instalaciones estén obligados a CONSTRUIR GALERÍAS DE SERVICIOS A SU COSTA, para instalar forzosamente las conducciones y cableados necesarios para prestar el suministro de que se trate, y tras asumir el importe de la obra civil y el pago al Consistorio de tributos correspondientes por la ejecución de las Galerías, se vean compelidos a CEDERLAS AL CONSISTORIO, SIN CONTRAPRESTACIÓN ALGUNA, por el mero hecho de encontrarse en SUBSUELO PÚBLICO, debiendo pagar, no obstante, por el aprovechamiento de esas Galerías que ellos mismos construyeron a su costa, el 1,5 % de la facturación bruta en el Municipio de Madrid, que suele ascender a más de 600.000 # semestrales, sin perjuicio de los costes de mantenimiento y vigilancia que también son impuestos a los titulares de los servicios instalados La cuestión, jurídicamente discutida entiende el Tribunal no es la adquisición por parte del Ayuntamiento de Madrid de las Galerías de Servicios, sino que el precepto de la ordenanza dispone En el caso de que las obras no sean ejecutadas por el Ayuntamiento, el coste de las mismas corresponderá íntegramente al promotor, compañía de servicios u organismo público que las haya ejecutado, quien deberá, previamente a su ejecución, solicitar la correspondiente licencia. Si la galería de servicio que discurre por el dominio público (El subsuelo de una vía pública) ha de tener la condición de bien de dominio público, lo cual parece indiscutible, toda vez que la construcción de la misma no otorga derecho alguno al constructor, que no puede apropiarse de tal volumen bajo la vía publica dado que no existe ningún título legitimador, ni siquiera la ocupación pues el mismo no constituye una res nullius. Efectivamente la regulación de la accesión (artículo 361 del Código Civil ) establece un derecho de indemnización en favor del que construye de buena fe. El problema que se plantea es que la norma municipal omite cualquier tipo de referencia a este Derecho, al no regular ningún tipo de indemnización, mas aún cuando dicha galería de servicios puede ser utilizada por terceros distintos del Constructor, como se señala en la misma al establece que el uso de dichas galerías y cajones de servicios, tanto los ejecutados directamente por el Ayuntamiento como por terceros, estará sujeto al pago de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías y espacios públicos municipales en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, reguladas en la correspondiente Ordenanza Fiscal. No existe titulo jurídico alguno que legitime tal intervención. Debe partirse de la base de que la propia Constitución establece en su artículo 33 establece que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. La construcción de las Galería a cargo de las instaladoras puede ser impuesta por el Ayuntamiento pues el mismo puede establecer el modo de gestión del Dominio público ahora bien ha de establecerse una contrapartida que indemnice la inversión realizada, bien en metálico o de cualquier otra forma (exención de tasas o precios públicos), mas no apropiándose sin mas de la inversión realizada por terceros, surgiendo así un enriquecimiento sin causa por parte del Ayuntamiento que además cobrará una tasa a dichos terceros. Procede pues declarar la nulidad de los preceptos impugnados. Sin que proceda realizar una redacción alternativa puesto que el artículo 71-2º de la Ley 29/1998, de 13 de...
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