STSJ Canarias , 7 de Noviembre de 2003
| Ponente | MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2003:3076 |
| Número de Recurso | 703/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria , a 7 de Noviembre de 2003.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Eduardo Jesús Ramos Real Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Isabel contra Sentencia de fecha 27.10.2000 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Provincia, en los autos de juicio nº 0000400/1999 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Isabel , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- La demandante mantuvo una unión de hecho con D. Juan Ramón , soltero y fallecido el 26.9.98.
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- Tras solicitar la demandante pensión de viudedad, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 26.2.99 denegando tal solicitud "por no ser o haber sido cónyuge del causante, no existiendo imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha del fallecimiento según lo establecido en la D.A. 10 de la Ley 30/1981, en relación con el art. 174 L.G.S.S., formulándose reclamación previa que fue desestimada.
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- La hoy demandante nació varón siendo inscrito en el Registro Civil con el nombre de Jose Luis .
Posteriormente, y al transcurrir los años descubre sus inclinaciones femeninas, y en el mes de Mayo de 1997 se realiza de manera multidisciplinaria una intervención quirúrgica, según la técnica Jhonson, cuyo destino final era obtener un cambio fenotípico de sus caracteres sexuales secundarios. Es decir, se trataba de una operación de cambio de sexo, la cual se llevó a cabo con pleno éxito.
Ante tal circunstancia, y aun en vida del fallecido D. Juan Ramón , la compareciente interpone ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé, autos de MENOR CUANTÍA nº 58/98, la correspondiente demanda para llevar a cabo el cambio de sexo, dictándose Sentencia con fecha 10 de Septiembre de 1998, cuyo fallo dice lo siguiente (se acompaña copia de dicha Sentencia):
Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D.JOSE JAVIER FERNÁNDEZ MANRIQUE DE LARA, en nombre y representación de D. Jose Luis , debo declarar y declaro que el sexo del actor es actualmente de MUJER, acordando la rectificación de la inscripción de nacimiento respecto de tal hecho; así mismo debo acordar la rectificación del nombre que habrá de ser modificado por el Isabel , librándose al efecto exhorto al Registro Civil de Las Palmas.
Una vez declarada firme la Sentencia por providencia de dicho Juzgador del 14 de Octubre de 1998, la cual se acompaña, se remite exhorto al Registro Civil de Las Palmas, que es recibida en dicho juzgado con fecha 28 de octubre de 1998, según se desprende de la copia de la providencia emitida por dicho Órgano Judicial. De ello se desprende que la inscripción en el Registro Civil de Las Palmas donde se procedía al cambio de sexo y de nombre fue cumplimentado con posterioridad al fallecimiento de D. Jose Pedro , el cual se produjo el día 26 de Septiembre de 1998, motivo por el que existía la imposibilidad legal de contraer matrimonio, y no depender dicha circunstancia de la voluntad de la compareciente, sino de la inscripción registral, la cual se produjo con posterioridad al fallecimiento del compañero de la actora.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda promovida por D. Isabel , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de los pedimentos de aquella. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
Si atender a los hechos configuradores del caso concreto resulta fundamental en orden a proceder al exámen del Derecho aplicado, más aún, si cabe, en un supuesto como el que nos ocupa, en el que reclamándose el reconocimiento de una pensión de viudedad por quien formalmente no había contraído matrimonio con el causante, se corre el riesgo de generalizar y desestimar la solicitud por falta de ineludible requisito del vínculo matrimonial. Este precisamente es el error que denuncia la dirección legal del actor en su recurso, sometiendo a análisis los artículos 44 Código Civil, Disp. Adic. 10 Ley 30/81, 7 julio y artículo 14 Constitución Española. Impugna el Letrado de la Gestora.
Se nos ofrece la siguiente premisa fáctica:
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- Pareja de hecho con convivencia marital de varón y transexual masculino puro, prolongada de modo estable en el tiempo.
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- Voluntad de regularizar su situación y contraer matrimonio.
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- Materialización de actuaciones en orden a satisfacer su propósito: intervención quirúrgica de cirugía transexual de la hoy recurrente y, a continuación, inmediatamente, formulación de demanda sobre modificación de inscripción en el Registro Civil pretendiendo cambio de sexo y nombre .
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- Frustración de su deseo por fallecimiento del varón dieciséis días después del dictado de la sentencia, de signo estimatorio, en aquel procedimiento y dieciocho días antes de alcanzar firmeza.
Y lo que se trata de resolver es si el sobreviviente tiene o no derecho a pensión de viudedad.
El artículo 174 del Real Decreto Legislativo 1/1994, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al igual que su antecesor artículo 160 Ley General Seguridad Social, exige vínculo matrimonial para causar pensión de viudedad.
La disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 julio, amplió el hecho causante de la pensión de viudedad al equiparar el requisito de la existencia de vínculo matrimonial entre el solicitante y la persona fallecida la convivencia de hecho en las circunstancias previstas en aquella disposición, requiriendo el triple elemento de la convivencia de la pareja, la imposibilidad legal de contraer matrimonio antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1981 y el fallecimiento del causante con anterioridad a ello.
La razón del estrecho ámbito personal de la prestación de viudedad se encuentra en la finalidad de la norma que no es otra que la protección jurídica de la familia, institución social de cuidado de hijos y ayuda mutua, que se cimenta o se refuerza con la asunción de los deberes conyugales. Es la protección de la familia lo que ha aconsejado al legislador fomentar el matrimonio, mediante la limitación de la prestación de viudedad a quienes lo hayan contraído (STS 29 junio 1992, Rj. 1992, 4688) o no hubieran podido contraerlo por impedir el divorcio la legislación anterior a la Ley 30/1981.
Siendo este el marco jurídico en el que se ha de resolver el litigio, sin desconocer que la doctrina jurisprudencial ha rechazado en este campo las operaciones de interpretación analógica -por partir de un elemento de situación normativa que aquí no se da: la existencia de una laguna legal que sea necesario colmar por parte del órgano jurisdiccional-, los argumentos de la equidad y de la interpretación acorde con el tiempo de aplicación,- aquellos porque se trataría de...
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Bibliografía
...contraer matrimonio con el fallecido por falta de sentencia firme declaratoria del cambio de sexo. Comentario a la STSJ Canarias (Las Palmas) de 7 de noviembre de 2003 (AS 2003, 3635)", BIB 2003\1553 = Aranzadi Social, 19 FOSAR BENLLOCH, E.: "El reconocimiento de la transexualidad en la sen......