STSJ Asturias , 30 de Junio de 2004
| Ponente | JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2004:3506 |
| Número de Recurso | 814/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2 OVIEDO SENTENCIA: 00744/2004 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA RECURSO: 814/99 RECURRENTE: ILTMO. COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DELPRINCIPADO DE ASTURIAS PROCURADOR. LUIS DE MIGUEL- BUERES FERNÁNDEZ ABOGADO: D. AGUSTÍN MARTÍN DE DIEGO RECURRIDO: ADMINISTRACIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS ABOGADO: LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SENTENCIA NUM. 744/04 ILTMO. SR. PRESIDENTE D. LUIS QUEROL CARCELLER ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ En Oviedo a treinta de junio de dos mil cuatro.
Vistos por la Sala, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 814/99 , seguidos a instancia del ILTMO. COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS MIGUEL- BUERES FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. AGUSTÍN MARTÍN DE
DIEGO contra el ACUERDO DEL CONSEJO DE GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS DE 11 DE MARZO DE 1999 que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra la Resolución del Iltmo. Sr. Consejero de Servicios Sociales, de 9 de junio de 1998, sobre servicios mínimos de las Oficinas de Farmacia, interesando la nulidad de dichos Acuerdos por no ser conformes a Derecho. Estando la Administración demandada representada por el SR. LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO.
Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que en el plazo de veinte días formalizara la demanda, lo que hizo a medio de escrito presentado el 21 de julio de 2000, en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dicte sentencia en su día por la que, estimando la presente demanda, se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas, con imposición de costas a la Administración demandada.
Formalizada la demanda se da traslado de la misma a la parte demandada para que la conteste en el plazo de veinte días y presente, en su caso, los documentos en que directamente funde su derecho y las copias preceptivas, lo que realizó, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte demandante.
Contestada la demanda, se hace entrega de copia a la parte demandante y se fija la cuantía como indeterminada, acordándose por la Sala abrir un período de quince días para proponer prueba, transcurrido el cual se procedería, previa notificación a las partes, a la apertura del período de treinta días para practicar, siendo todo ello cumplimentado.
No estimándose necesaria la celebración de vista ni la formulación de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo lo que tuvo lugar el 24 de junio de 2004.
SIENDO PONENTE EL ILTMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación por parte del Iltmo. Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado de Asturias, del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 11 de marzo de 1999 que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra la Resolución del Iltmo. Sr. Consejero de Servicios Sociales de 9 de junio de 1998, sobre servicios mínimos de las oficinas de farmacia.
La Corporación demandante basa el recurso en diversos hechos y fundamentos de derecho que tratamos de resumir :
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En cuanto a los hechos, expone el recurrente: 1) que en fecha 7 de junio de 1998, el Colegio publicó un comunicado en la prensa regional en el que se hacía saber a la opinión pública la posibilidad de iniciar un cierre de las Oficinas de Farmacia del Principado el día 11 siguiente; la Asamblea General Extraordinaria del Colegio, celebrada el 8-6-98, acordó iniciar el cierre de las Oficinas de Farmacia desde el día 11 siguiente, manteniendo los servicios de urgencia establecidos, recibiéndose el mismo día 11 de Junio en el Colegio copia de la Resolución del Consejero de Servicios Sociales, de fecha 9-6-98 en la que se fijaban los servicios mínimos a prestar por las Oficinas de Farmacia del Principado:
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- Las Farmacias cuyo número de identificación fuera par estarían abiertas los días pares. Los días impares, abrirían las que tuvieran número de identificación impar:
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- En localidades con una única Farmacia, ésta debería permanecer abierta.
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- Se mantenían, en su integridad, los servicios de urgencia (guardias) programados.
Asimismo, se establecían normas sobre información al público de las farmacias abiertas.
La Resolución de la Consejería fue publicada en el BOPA de fecha 15 de Junio de 1998.
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- En el Principado de Asturias existían, a fecha 10-6-98, 440 Farmacias abiertas al público y no 439 como afirma la Consejería.
Las Farmacias que hubieron de prestar servicio de guardia y, por tanto, abrieron, fueron 43.
Las Farmacias situadas en localidades en las que no existía otro establecimiento son 113. Farmacias que no coinciden con las que efectuaron guardia.
Tenemos pues, que, en total, y por tales conceptos, abrieron al público en cumplimiento de los servicios mínimos impuestos, 156 farmacias.
De las restantes hasta 440, 284 farmacias, debía abrir la mitad conforme la Resolución recurrida, es decir 142 farmacias.
Por tanto, sólo podían seguir el cierre un promedio de 142 farmacias.
Sumadas las 142 expresadas a las 156 citadas más arriba, resultaron de apertura obligatoria para el cumplimiento de los servicios mínimos un total de 298 farmacias, lo que supuso un porcentaje del 68% del censo total, exactamente, el 67,72%.
Correlativamente, sólo pudieron seguir el cierre que habían acordado, 142 farmacias de las existentes en el Principado.
Según la Corporación demandante, es claro y diáfano, a la vista de tales cifras, que los servicios mínimos fijados por la Resolución recurrida fueron absolutamente desproporcionados y más, si tenemos en cuenta que la propia Administración considera que, para garantizar la prestación del servicio en un día laborable, sólo precisan prestar servicios de urgencia (guardias) 43 farmacias en todo el Principado, número que no alcanza al 10% del centro total de tales establecimientos.
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En cuanto a los Fundamentos de Derecho, por parte del Colegio demandante se alega: 1) que la resolución recurrida incurre en nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 62.1.a), e) y 2 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre , en relación con el artículo 54.1 a) y f) de la misma Ley 30/92 . Sustenta su posición jurídica el demandante en varias consideraciones: a) el cierre de las Oficinas de Farmacia del Principado, salvo los servicios de urgencia, "es expresión de los derechos contenidos en el artículo 38 de la Constitución "; b) los farmacéuticos tienen el derecho de proceder al cierre de sus Oficinas de Farmacia como expresión de protesta por el proyecto de Decreto regulador de su actividad en el Principado y en defensa de sus intereses. Igualmente, tienen las facultades suficientes para regular su propia actividad, en concreto, mantener abierta o no su Oficina de Farmacia durante un determinado lapso de tiempo.
En su apoyo cita el artículo 8.1 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 17 de Enero de 1980 que expresamente prevé la facultad de cierre de la Oficina de Farmacia "por cualquier causa" hasta tres meses, bastando, para reanudar la actividad la mera comunicación al Colegio de Farmacéuticos y a la Inspección, lo que se ha venido realizando habitualmente De estas valoraciones concluye el Colegio afirmando que las razones de la limitación que al libre ejercicio de tal derecho de cierre y de libre ejercicio empresarial se impone por parte de la Administración del Principado, deberían estar suficientemente motivadas por lo que, al no estarlo, "tal disposición incurrió en causa de nulidad".
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- Que desde el punto de vista del ejercicio de las profesiones tituladas, las resoluciones recurridas vulneran, igualmente, la reserva de Ley derivada del artículo 36 de la Constitución , lo que conlleva igualmente la nulidad de la Resolución recurrida, al exigirse en el presente caso el establecimiento de la obligación de prestar servicios mínimos de tal entidad su regulación habría de haberse efectuado a través de Ley formal y no por mera Resolución del Consejero. Señala el Colegio demandante que el artículo 36 de la Constitución , a tenor de la doctrina emanada del Alto Tribunal (se refiere a la STC 83/1984 que cita), conlleva una reserva de Ley, pues como dice la sentencia citada "el ejercicio de las profesiones tituladas es impensable sin la existencia de una Ley que las discipline y regule en su ejercicio", para agregar a continuación que en el presente supuesto, nos encontramos ante una actividad profesional no prohibida, el cierre de la oficina de farmacia y la suspensión temporal del ejercicio profesional, repitiendo que "basta la simple notificación a la Administración para que pueda realizarse el cierre hasta tres meses". Más aún, indica el demandante, la Administración del Principado, al notificarse el Acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria del Colegio, anunciando el cierre de las oficinas de Farmacia, respetando siempre los servicios de urgencia establecidos, la Administración, para establecer unos servicios mínimos como los que señaló, debería remitirse a una norma con rango de Ley formal, pero no adoptar una Resolución...
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