STSJ Canarias , 24 de Septiembre de 2004
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2004:3902 |
| Número de Recurso | 1084/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Núm ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DON FRANCISCO JOSE GÓMEZ CÁCERES DON JESÚS NICOLÁS MARTI SÁNCHEZ Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de septiembre del año dos mil cuatro.
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso núm 1084/1999, en el que interviene como demandantes DON Jose Manuel , Marina , DOÑA María Virtudes y DOÑA Esther , funcionarios, en su propio nombre y representación y como Administración demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; versando sobre nombramientos; siendo indeterminada la cuantía del recurso.
Por resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 7 de julio de 1999, se dispone el nombramiento como funcionarios de carrera del Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Financieros y Tributarios (Grupo A), de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, de los aspirantes seleccionados en virtud de pruebas selectivas convocadas por Orden de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales de 22 de enero de 1998, y se les adjudica plaza con carácter provisional.
Los funcionarios actores interpusieron recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia en que: 1º. Se anule parcialmente la citada Resolución de 7 de julio de 1999 en lo que se refiere al carácter provisional con que se adjudicaron las plazas a los funcionarios nombrados en la misma.
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Se adjudiquen con carácter definitivo las plazas obtenidas por los funcionarios señalados en el punto anterior.
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso, por ser el acto recurrido conforme a Derecho.
Señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se dispone el nombramiento como funcionarios de carrera del Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Financieros y Tributarios (Grupo A), de la Administració n de la Comunidad Autónoma de Canarias, de los aspirantes seleccionados en virtud de pruebas selectivas convocadas por Orden de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales de 22 de enero de 1998, y se les adjudica plaza con carácter provisional y, cuya nulidad postulan los recurrentes por las consideraciones siguientes: I.- El motivo de oposició ;n a la Resolución que se recurre se basa en la disconformidad con la consideración de "provisional" de la plazas adjudicadas, por entender que el destino que corresponde debe considerarse definitivo. La Disposición Transitoria Octava de la Ley 2/1986, de 30 de marzo , establece que, en tanto no se apruebe el Reglamento regulador de los sistemas de acceso a la función pública de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, se aplicarán las normas reglamentarias del Estado en la materia. En la medida que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias el Decreto 48/1998, de 17 de abril , sólo se refiere a la provisión de puestos de trabajo, pero no reglamenta el ingreso del personal a su servicio, ha de ponerse en juego la supletoriedad de la norma reglamentaria del Estado, aplicable en la materia, constituida por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo . El artículo 26.1 de la precitada norma dispone textualmente: "La adjudicación de puesto de trabajo a los funcionarios de nuevo ingreso se efectuará de acuerdo con las peticiones de los interesados entre los puestos ofertados a los mismos, según el orden obtenido en el proceso selectivo, siempre que reúnan los requisitos objetivos determinados para cada puesto en las relaciones de puestos de trabajo. Estos destino tendrán carácter definitivo, equivalente a todos los efectos a los obtenidos por concurso." II.- Probablemente el error cometido por la Administración en la adjudicación provisional realizada viene determinada por la falta de un deslinde claro entre lo que son: a) "Formas de ingreso de nuevo personal", entre las que se distinguen la oposición, concurso y concurso-oposición. b) "Formas de provisión de los puestos de trabajo" a desempeñar por los que ya poseen la condición de funcionarios, entre las que se distinguen el concurso, la libre designación y con carácter excepcional, la adscripción provisional y comisión de servicios. En este sentido ya se ha manifestado la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en la Sentencia nº 905, de 16 de diciembre , correspondiente al recurso número 131/1994, al indicar que la " adscripción provisional es utilizable sólo respecto a funcionarios que ya ocupan un puesto de trabajo; es decir, que tienen la condición de funcionarios de carrera, al haberla adquirido por el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 2/87 de 30 marzo , entre ellos la toma de posesión".
Puede igualmente argumentarse en contra de la adscripción provisional tres motivos fundamentales: uno, referido al derecho, consagrado en le artí culo 30 de la Ley 30/1987 , de movilidad de todo funcionario, que se verí a limitado, en ciertos casos, si el funcionario no ocupa ningún puesto de trabajo con carácter definitivo, ante la imposibilidad de reunir el requisito exigido en el apartado 2.a), artí culo 7 del Decreto 48/1998 , que exige para tomar parte en los concursos el desempeñar un puesto de trabajo con carácter definitivo: dos, relativo a que no cabe la consolidación del grado personal por la ocupación durante dos años de un puesto de trabajo, de la función pública canaria, cuando dicha ocupación no es en concepto de titularidad sino en adscripción provisional, conforme se ha puesto de manifiesto por Sentencias del TSJCA (Las Palmas), Sala de Contencioso-administrativo, de 10 de junio de 1997 y de 1 de abril de 1998; tres, relativo a que el derecho a plaza definitiva es un derecho reconocido por la Ley (derecho a la carrera administrativa, reconocido en la Ley 30/1984 y en la Ley canaria 2/1987), que no puede se restringido por un Decreto (Decreto 48/1998). III.- La Resolución que se recurre confirma la adjudicación provisional de las plazas que se habían ofertado basándose en dos preceptos del Decreto territorial 48/1998 que pasamos a señalar y a rebatir: A) Se argumenta que el artículo 6.6 del Decreto 48/1998 señala que "antes de asignar destino definitivo a los aspirantes seleccionados en virtud de convocatorias derivadas de la Oferta de Empleo de cada año, habrán de convocarse y resolverse los procedimientos de provisión que correspondan en los que podrán participar los funcionarios que cumplan los requisitos exigidos". No obstante, el apartado
5 del mismo art. 6 del Decreto 48/1998 requiere, en concordancia con el art. 30 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria , que una vez al año, como mí ;nimo, se proceda a convocar los correspondientes concursos de traslados entre los funcionarios para cubrir los puestos vacantes. Pues bien, en los ú ltimos ocho años la Administración canaria no ha convocado concurso alguno, transgrediendo claramente lo establecido en los citados preceptos. Resulta totalmente injusto mantener a los funcionarios en situación provisional durante tanto tiempo mientras la Administración incumple con su obligación de convocar anualmente un concurso. La Administración canaria viene adjudicando a todo el personal de nuevo ingreso destino provisional basándose precisamente en su propio incumplimiento. Sin embargo, el funcionario que ha recurrido ante los tribunales tal situación ha obtenido el reconocimiento de que su primer destino es definitivo, equivalente al obtenido por concurso.
Puede argumentarse por la Administración que es jurídicamente imposible adjudicar definitivamente plazas a funcionarios de nuevo ingreso, si antes esas no se han ofrecido a los que ya tuvieran la condición de funcionario. Contra esto hay que señalar que la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, introduce el siguiente párrafo en el artículo 18.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto : "Las vacantes correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tuvieren la condición de funcionarios". Y debe recordarse que según el artículo 1.3 de la propia Ley 30/1984, de medidas para la Reforma de la función pública, el artículo 18.4 se considera base del régimen estatutario de los funcionarios pú blicos y, en consecuencia, aplicable tambié n al personal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. En base a este artículo, por tanto, se permite ofrecer a los funcionarios de nuevo ingreso plazas que, estando anteriormente vacantes, no hayan sido ofertadas con carácter previo a los que ya ostentaban dicha calidad. B) En concordancia con lo anterior, se alega la Disposición Transitoria Segunda del mismo Decreto 48/1998 , que se refiere a los funcionarios de nuevo ingreso para señalar que "en tanto no se resuelvan los concursos de méritos correspondientes a los distintos Cuerpos y Escalas, los funcionarios de nuevo ingreso de tales Cuerpos y Escalas, serán adscritos con carácter provisional". Este...
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