STSJ Galicia , 28 de Octubre de 2004
| Ponente | JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2004:4649 |
| Número de Recurso | 4879/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO 02 /0004879 /2001 EN NOMBRE DEL REY La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la:
SENTENCIA N° 758/2.004 Ilmos. Sres.
DON JUAN CARLOS TRILLO ALONSO.- PTE. DON CARLOS LÓPEZ KELLER DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ En la ciudad de A Coruña, a veintiocho de octubre de dos mil cuatro.
En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02 /0004879 /2001 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por "COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE OURENSE", representado por D. IGNACIO PARDO DE VERA LÓPEZ y dirigido por D. JOSÉ MARÍA FERNANDEZ PASTRANA, contra Decreto 146 /2001 de la Consellería de Sanidad, de 7 -6 -01 , sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia (DOG n° 125, de 28 -6 -01). Es parte como demandada CONSELLERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. La cuantía del recurso es indeterminada.
Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.
Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.
Se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día veintiuno de octubre de 2004.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ.
El presente recurso se dirige contra Decreto 146/2001 de la Consellería de Sanidad, de 7 -6 -01 , sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia (DOG n° 125, de 28 -6 -01).
La parte actora entiende que el articulo 5 del Decreto impugnado está afectado de ilegalidad. Al respecto sostiene que ni dicho artículo 5° ni la Ley 5 /1999, de 21 de mayo , de ordenación farmacéutica de Galicia, cumplen con las exigencias que impone la reserva de Ley en la ordenación farmacéutica, entendiendo la recurrente que el artículo 18.3 de dicha Ley no contiene regulación de lo que se entiende por zonas farmacéuticas especiales, con la consecuencia, según dicha parte litigante, "de que toda la ordenación y planificación farmacéutica reservada a la Ley, queda de plano inaplicada por las puntuales decisiones del Ejecutivo de Galicia, lo que supone, en suma, una deslegalización a la carta para la Administración, que puede -cuando lo desee- dejar sin aplicación las normas generales de ordenación de la materia, sin más que calificar como especial una zona determinada, deslegalización que, una vez transpuesta en la norma reglamentaria, equivale a una total desnormación, ya que el Reglamento (y en concreto el artículo 5º que nos ocupa) no establecen sino pseudocriterios de apoderamiento a favor de la Administración, o, lo que es lo mismo, habilitan para actuar a la Administración dispensándola para inaplicar la ordenación general, sin ningún límite legal ni reglamentario"; en conexión con lo anterior y según la demandante, caben dos soluciones: "a) entender que los vicios aludidos no sólo afectan al precepto reglamentario encausado, sino al precepto de la Ley 5 /1999 de que éste es desarrollo (el artículo 18.3); supuesto en el que la anulación del precepto reglamentario estaría subordinada a la previa declaración de su disconformidad con la Constitución y la Jurisprudencia constitucional que la interpreta, para cuyo supuesto desde ahora instamos que se formule la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional; o b) entender que los vicios imputados afectan exclusivamente al artículo 5° del Reglamento , toda vez que éste pudo y debió desarrollar el precepto legal de referencia, estableciendo criterios objetivos y ciertos de calificación de zonas especiales, estableciendo un módulo general de población para estos supuestos (en lugar de dejarlo a la determinación casuística y arbitraria del Ejecutivo), etc. En cuyo supuesto, sin necesidad de formular previa cuestión de constitucíonalidad, podrá la Sala declarar directamente la nulidad del precepto reglamentario impugnado, sin necesidad de cuestionar el precepto legal al que supuestamente desarrolla. " Sin embargo, no es posible compartir los mencionados criterios expresados por la parte actora ya que el alcance de la previsión legal encuentra su sentido en la determinación de la posibilidad de creación de las denominadas como zonas farmacéuticas especiales, indicándose al respecto el objetivo de garantizar la satisfacción de las necesidades de atención farmacéutica y ello en relación con las singularizadas características geográficas, demográficas, turísticas y sanitarias que pudieran concurrir, mientras que ya en el ahora impugnado Decreto, se recoge la indicación sobre necesaria tramitación de expediente con oportuna audiencia y sobre los parámetros a considerar para fijar el módulo poblacional cuando haya de tenerse en cuenta la población de hecho flotante o estable.
Precisamente la propia naturaleza y sentido de lo que merezca ser considerado como zona farmacéutica especial, justifican la ausencia de predeterminación legal o reglamentaria de un específico módulo de población para tales zonas, y sirven de base también para explicar que no se incluya en la normativa un mayor grado de especificación, siendo suficientes las previsiones legales y reglamentarias para que con ocasión del necesario expediente y en relación con los parámetros recogidos en aquella, el Consello de la Xunta adopte el acuerdo que corresponda en relación con el caso que se examine. No existe razón para dudar prematuramente de una adecuada actuación por parte de dicho Consello, que habrá de desarrollarse en el marco legal y reglamentario establecido, y con la referencia fundamental de garantizar que toda la población tenga suficientemente garantizada la satisfacción de sus necesidades de atención farmacéutica, siendo evidente la necesidad de preservar el interés público vinculado al mantenimiento de la posibilidad de acceso a dicho servicio en un ámbito y materia en los que no está reconocido un sistema de libre competencia, presentándose como necesarias las previsiones legales y reglamentarias que contemplan la eventualidad de la concurrencia de situaciones especiales y conteniendo aquellas el grado de determinación razonablemente exigible en atención a su propio objetivo y finalidad, no advirtiéndose aquí por tanto motivos que conduzcan a un pronunciamiento anulatorio, ni tampoco que llevaran al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 18.3 de la Ley 5 /1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia .
El criterio plasmado en la sentencia del Tribunal Constitucional número 109 /2003, de 5 de junio , sobre constitucionalidad de la previsión de que "cada farmacéutico sólo podrá ser titular de una única oficina de farmacia", previsión...
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