STSJ Comunidad Valenciana , 28 de Junio de 2005
| Ponente | VICTOR JOSE BARRACHINA JUAN |
| ECLI | ES:TSJCV:2005:4412 |
| Número de Recurso | 1655/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
3 Rec . C/Sent. nº 1655/05 Recurso contra Sentencia núm. 1655 de 2.005 Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan Presidente Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA Nº 2131/2005 En el Recurso de Suplicación núm. 1655/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Valencia, en los autos núm. 8507/04 , seguidos sobre Prestaciones Desempleo, a instancia de Dª Remedios , contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan.
La sentencia recurrida de fecha 27 de enero de 2.005 dice en su parte dispositiva:
"
FALLO
Que, estimando la demanda interpuesta por Dª Remedios contra el Instituto Nacional de Empleo, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de desempleo reconocida sobre una base reguladora de 42,52 , condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar la prestación sobre la base reguladora indicada".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO. La demandante Dª Remedios prestó servicios para la empresa NB España S.A. hasta el 31.12.03 y solicitó prestación de desempleo que le fue reconocida por el Instituto Nacional de Empleo por un periodo de 720 días (del 1.1.04 al 30.12.05) sobre una base reguladora de 29,24 frente a la que, disconforme con la base reguladora interpuso reclamación previa que, por resolución de dicho organismo de fecha 12.5.04, le fue desestimada.- SEGUNDO. Las cotizaciones durante los 180 días anteriores al cese de la demandante fueron las que figuran en la primera columna, indicándose en la segunda las cotizaciones correspondientes a la jornada completa.
Mes
-julio -agosto -septiembre -octubre -noviembre -diciembre 02 Días 27 31 30 31 30 31
574,70 681,77 648,40 676,83 1.258,87 1.340,95
1.149,40 1.363,54 1.296,80 1.244,41 1.258,87 1.340,95 TERCERO. La demandante tuvo un hijo el día 2.10.02 y, tras el descanso por maternidad que concluyó el día 20.1.03 y 10 días de vacaciones disfrutadas del 21 al 31.1.03, solicitó reducción de jornada por guarda legal de menor, que le fue concedida por la empresa, realizando a partir del 31.1.03 el 50% de la jornada ordinaria (4 horas diarias) quedando reducido el salario en la misma proporción, habiendo vuelto a realizar jornada a partir del 27.10.03".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada.
Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
ÚNICO.- Recurre el INEM la sentencia que estima la demanda de la actora sobre base reguladora de desempleo habiendo precedido reducción de jornada al 50% por periodo de maternidad y que la sentencia aplica en este periodo la teoría del paréntesis aplicando la base reguladora correspondiente a las cotizaciones anteriores a dicho periodo, y alega infracción del artículo 211.1º de la Ley General de la Seguridad Social y STS. de 2 y 23-11-04 y 4-4 y 16-11-04 , dictadas teniendo en cuenta el Convenio 156 OIT y la Directiva CEE 96/34 ; y como no existe discriminación por sexo, pues en igual caso se aplica la misma base reguladora al padre, sí se han infringido los artículos alegados, siendo la base correcta la reconocida por la recurrente, estimándose el motivo y el recurso.
Estimando el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, revocamos la sentencia de fecha 27 de enero de 2.005 del Juzgado de lo Social número Siete de los de Valencia ; y desestimando la demanda de Dª Remedios absolvemos a la recurrente.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR DE LA ILMA. SRA. Dº Amparo Ballester Pastor.
Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, referida en la sentencia que resuelve el presente recurso de suplicación, reconociendo el indudable peso de la argumentación que utiliza, y que a su vez procede de la doctrina unificadora del Tribunal Supremo, quisiera presentar a través de este voto particular una interpretación alternativa al art. 221.1 LGSS , que a mi juicio podría justificar una resolución desestimatoria del presente recurso y favorable a la demanda de la actora.
La Constitución española no adopta un concepto estrictamente formal del principio de no discriminación, puesto que el principio genérico de su art. 14 debe ponerse en conexión con el principio promocional y corrector de las desigualdades que corresponde a todos los Poderes Públicos. Establece, al respecto, el art. 9.2 de nuestra Carta Magna que "corresponde a los Poderes Públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social". En este contexto, dado que también el Poder Judicial es un Poder Público vinculado por el principio promocional de igualdad real configurado en el transcrito art. 9.2 de la Constitución y dado que la teoría de los paréntesis en la determinación de la base reguladora...
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