STSJ Islas Baleares , 22 de Noviembre de 2002
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2002:1377 |
| Número de Recurso | 550/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N° 964 En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintidós de noviembre de dos mil dos. ILMOS SRS. PRESIDENTE D. Jesús I. Algora Hernando.
MAGISTRADOS D. Gabriel Fiol Gomila.
D. Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos N° 550/1999, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad DOSHINA,S.L., representada por el Procurador D Jesús Molina Romero y asistido del Letrado D. Francisco Vives Comas; y como Administración demandada la COMUNIDAD AUTONOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de Letrado de sus Servicios Jurídicos; interviniendo como codemandada la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES OPERADORES DE MAQUINAS ACCIONADAS POR MONEDAS representada por la Procuradora Dª Berta Jaume Monserrat y asistida del Letrado D. Felip Amengual Mañas.
Constituye el objeto del recurso el Decreto N° 28/1999, de 26 de marzo, de medidas reguladoras de la oferta de juego en la Comunidad Autónoma de Illes Balears La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en el plazo prefijado en la Ley Jurisdiccional, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo y publicarse la interposición del recurso en el BOIB.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria, , del mismo, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, - los actos administrativos impugnados.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recorridos. De igual modo contestó la codemandada.
No recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 21.11.2002.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
La recurrente impugna el Decreto de la Conselleria de Economía y Hacienda N° 28/1999, de 26 de marzo, de medidas reguladoras de la oferta de juego en la Comunidad Autónoma de Illes Balears. En particular discrepa con la previsión contenida en el art. 1° en el sentido de que "A partir de la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, no se tramitarán solicitudes de autorizaciones de explotación de máquinas recreativas con premio o tipo "B" para nueva instalación, destinadas a todos los establecimientos habilitados por al normativa vigente para la instalación de este tipo de máquinas, salvo que se trate de una alta por sustitución de una máquina de las mismas características de instalación, en cuyo caso deberá presentarse la documentación completa..."
La demanda se fundamenta en los siguientes argumentos:
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) vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, por mecanismo normativo que carece de rango o habilitación legal.
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) falta de competencia de la Comunidad Autónoma para dictar una norma del alcance de la impugnada, que supone el cierre del mercado.
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) defecto procedimental en la tramitación de la disposición general, al omitirse el preceptivo trámite de audiencia a las asociaciones interesadas.
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) defecto procedimental al haberse omitido el preceptivo informe del Consell Consultiu.
LIBERTAD DE EMPRESA RESPECTO A LA ACTIVIDAD DEL JUEGO.
El recurrente alega que la libertad de empresa, como derecho constitucional a la creación de empresa y a su libre ejercicio, no puede limitarse sino por norma con rango de Ley y, excepcionalmente, por vía reglamentaría podrán establecerse limitaciones dentro del ámbito de la previa habilitación legal. Se indica que el Decreto aquí impugnado constituye una norma reglamentaria que introduce limitaciones o restricciones no previstas en la Ley y que si bien la Ley admite que la actividad empresarial relacionada con los juegos de azar precise de autorización administrativa, no permite que la Administración haga uso de - esta potestad para cerrar definitivamente el ejercicio de la actividad, como ha ocurrido al impedirse la instalación de nuevas máquinas tipo "B".
No obstante, no puede compartirse el argumento por las siguientes razones:
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) La actividad del Juego no puede merecer el mismo tratamiento que las restantes actividades empresariales. Sobre dicha actividad concurren peculiares funciones de tutela y protección social que justifican un tratamiento restrictivo. No en vano hasta el RDL16/1977 era actividad prohibida e incluso delictiva, por lo que la intervención administrativa necesariamente acusada y con un amplio margen de discrecionalidad tiene su fundamento en la protección del interés general que se puede ver dañado con un ejercicio sin límites de la actividad del juego. Como ya se indicó en sentencia de esta Sala N° 125 de 22.02.2000:
"La actividad relativa al juego ni se dirige a la realización de funciones de carácter productivo ni carece de interés general, razón por la cual sus condiciones de ejercicio se encuentran rigurosamente reglamentadas por la Ley. La intervención normativa se justifica en la protección de intereses superiores de carácter general como los de los consumidores y usuarios que comprenden desde la salud física y mental hasta la defensa de los derechos económicos.
Por consiguiente, en la actividad relativa al juego, libertad de empresa, sí, pero medidas justificadas que limiten o dificulten el libre desarrollo de la misma, también, porque la protección de los usuarios tiene que prevalecer sobre el derecho de libertad de empresa.
En ese sentido, sentencias del Tribunal Supremo, como las de 14 y 21 de abril de 1992 o 3 de junio de 1996, han destacado la necesidad de un exhaustivo control...
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ATS, 28 de Febrero de 2006
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