STSJ Galicia , 11 de Julio de 2002
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2002:5048 |
| Número de Recurso | 1921/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Social |
DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:
Recurso núm. 1921/02 BCQ ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO PRESIDENTE ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LÓPEZ ILMA. SRA Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR A Coruña, once de julio de dos mil dos. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.
Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación núm. 1921/02 interpuesto por DIRECCION000 . contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Manuel en reclamación de DESPIDO siendo demandado DIRECCION000 . en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 952/01 sentencia con fecha seis de febrero de dos mil dos por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"Primero.- Con fecha 27 de junio de 1987 se constituye la Sociedad DIRECCION000 . por D. Ismael y su esposa D Isabel , en régimen de gananciales, D. Luis Francisco , D. Carlos y D. Jesús Manuel La
Sociedad se constituye con un capital de 6.000.000 ptas representado por 6.000.000 participaciones, de las que suscriben D. Ismael y esposa 750 cada uno, y el resto de los socios 1.500 cada uno. Se designa administrador único a D. Ismael / Segundo.- El 29 de diciembre de 1994 se amplia el capital en 4.200.000 pts más, suscribiendo los cónyuges 1.400 participaciones y cada uno de los socios, salvo D. Carlos , que renuncia, otras 1.400./ Tercero.- En escritura de 6 de noviembre de 1998, D. Carlos vende a cada uno de los socios 500 participaciones, retirándose de la sociedad./ En escritura de uno de agosto de 2001, D. Luis Francisco vende a D. Jesús Manuel 1.134 participaciones y a D. Ismael y esposa 1.133 participaciones a cada uno./ Cuarto.- La Sociedad queda constituida por la de Gananciales de D. Ismael y su esposa con 5.666 participaciones (3.083 y 2.583 respectivamente) y el actor con 4.534 participaciones, por lo que el porcentaje que corresponde a cada uno de los socios sobre 10.200 participaciones es de 30.22%, 25,32% y 44,45%./ Quinto.- El actor en escrito de 11 de febrero de 1994 solicita el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por ser socios de la citada empresa./ Sexto.- El actor aporta nóminas con antigüedad en la empresa unas de 1 de febrero de 1988, como oficial 2ª, no constando antigüedad alguna en las otras. La última retribución acreditada es de setiembre de 2001 por importe de 176.136 pts., a las que hay que sumar el prorrateo de pagas extras, siendo la cantidad así calculada la de 205.492 pts. Figura en la relación de trabajadores incluida en el TC2 de la empresa, si bien no coincide su NIF con el de las nóminas./
El otro socio también figura en nómina de la empresa, pero no en el TC2, con una retribución equivalente a la del actor./ Séptimo.- El actor es el encargado de la obra de la empresa, corriendo a su cargo todo lo relativo a la construcción, prestando además su trabajo en las mismas obras, cumpliendo la jornada del resto de los trabajadores e impartiendo las órdenes correspondientes al personal asalariado de la empresa en las obras citadas./ Su hermano y socio figura como administrador de la empresa, encargándose de la parte administrativa y de contratación./ Octavo.- El día 5 de noviembre de 2001 ambos hermanos tuvieron una discusión indicándole D. Ismael al actor que no volviera por la empresa./ Noveno.- El actor está en situación de Incapacidad Temporal".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada, declaro la improcedencia del despido del actor D. Jesús Manuel , y condeno a la empresa DIRECCION000 ., a que a su elección, que ha de efectuarse en el plazo de cinco días, lo readmita en su puesto y condiciones de trabajo o lo indemnice con la cantidad de 25509,33 Euros, sin derecho a salarios de tramitación por encontrarse el trabajador en la situación de Incapacidad Temporal".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada, declaro la improcedencia del despido del actor D. Jesús Manuel y condeno a la empresa DIRECCION000 ., a que a su elección, que ha de efectuarse en el plazo de cinco días, lo readmita en su puesto y condiciones de trabajo o lo indemnice con la cantidad de 25509,33 euros, sin derecho a salarios de tramitación por encontrarse el actor en situación de Incapacidad temporal.
Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada DIRECCION000 , interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones Jurídicas.
Con correcto amparo procesal en el apartado b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende las siguientes revisiones.
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- En primer lugar pretende la revisión del HDP 5 a fin de que se adicione al citado Hecho un nuevo párrafo con el siguiente texto: "... poseo un 25% del capital social de la empresa y realizo todas las tareas a titulo lucrativo y de forma habitual personal y directamente, tomando parte en reparto de beneficios y perdidas de la misma. Los trabajos realizados en la citada empresa los realiza de igual forma que un trabajador por cuenta propia. Participo también en las decisiones y otras tareas de los órganos de dirección de ésta".
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- En segundo lugar pretende la revisión del HDP 6, en el sentido de suprimir del mismo la frase de sumar al salario el prorrateo de pagas extras, siendo la cantidad resultante de 205.492 pesetas, ya que dicha cantidad no resulta acreditada, e igualmente pretende la supresión de la afirmación de que el actor figura en la relación nominal de trabajadores incluida en el TC2 de la empresa, si bien no coincide su NIF con el de las nominas.
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- En último lugar pretende la revisión del HDP 7 en el sentido de suprimir del mismo la afirmación de que "el actor es el encargado de las obras...".
En cuanto a la adición interesada en primer lugar y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 108 de los autos, dicha adición estima la Sala que no puede prosperar al apoyarse en documental inhábil a los pretendidos efectos. Por lo que se refiere a las supresiones instadas en segundo y tercer lugar, las mismas no pueden prosperar, al no quedar evidenciado el error valorativo del magistrado de instancia y sin que sea factible...
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