STSJ País Vasco , 23 de Julio de 2004
| Ponente | AGUSTIN HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2004:1374 |
| Número de Recurso | 326/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Voces:
· Ordinario.Ley 98 · EXTRANJERÍA RESOLUCIONES DE 4-10-01 DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA POR LA QUE SE ACUERDA REVOCAR LA RESOLUCION DE EXENCION DE VISADO DE 21-8-01 Y DENEGAR LA MISMA PARA TARJETA DE FAMILIAR RESIDENTE COMUNIARIO (EXPTE. 010005239/BB) Y REVOCA R LA RESOLUCION DE TARJETA DE FAMILIAR DE RESIDENTE COMUNITARIO (EXPTE. 010005240/BB)
SENT TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 326/02 DE Ordinario Ley 98 SENTENCIA NUMERO 772/04 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.AGUSTIN HERNANDEZ HERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
DÑA. MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ.
DÑA.BEGOÑA ORUE BASCONES.
Siendo Ponente D. AGUSTIN HERNANDEZ HERNANDEZ.
En la Villa de BILBAO, a veintitres de julio de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 326/02 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna:la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 4 de octubre de 2001 por la que se acuerda revocar las resoluciones de 21 de agosto de 2001 en virtud de las que se concedía al recurrente la exención de visado para la tarjeta de familiar de residente comunitario y la tarjeta de residente comunitario.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente Luis ,representado por la Procuradora ANA VIDARTE FERNANDEZ y dirigido por la Letrada KARMELE DE LA VEGA PULIDO.
Como demandada ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- , representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. AGUSTIN HERNANDEZ HERNANDEZ.
I.
El día 01.02.02 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. ANA VIDARTE FERNANDEZ actuando en nombre y representación de Luis , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 4 de octubre de 2001 por la que se acuerda revocar las resoluciones de 21 de agosto de 2001 en virtud de las que se concedía al recurrente la exención de visado para la tarjeta de familiar de residente comunitario y la tarjeta de residente comunitario. ; quedando registrado dicho recurso con el número 326/02.
El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada.
En el escrito de demanda ,se solicitó de esta Sala el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de esta Sala el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos .
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 19.07.04 ó el pasado día 21.07.04 votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
II.
Es objeto de pretensión anulatoria que deduce en este proceso la representación procesal de D. Luis la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 4 de octubre de 2001 por la que se acuerda revocar las resoluciones de 21 de agosto de 2001 en virtud de las que se concedía al recurrente la exención de visado para la tarjeta de familiar de residente comunitario y la tarjeta de residente comunitario.
Invoca el recurrente que solicitada exención de visado y tarjeta de familiar de residente comunitario le fue concedido por resolución de fecha 21 de agosto de 2001 en base a su matrimonio con nacional española con la que tiene dos hijos de cinco y dos años de edad. No obstante con posterioridad en base a un informe policial se revocaron las anteriores resoluciones.
Invoca como motivo impugnatorio la inaplicación de la claúsula del artículo 15.1 del R.D. 766/92 en cuanto a la posibilidad de no renovación de la tarjeta concedida.
La Administración demandada interesa la desestimación del recurso jurisdiccional interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
De lo actuado resulta acreditado concedido al recurrente por resoluciones de fecha de 21 de agosto de 2001 la exención de visado para la tarjeta de familiar de residente comunitario y la tarjeta de residente comunitario, se recibió en la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia informe policial de fecha 14 de septiembre de 2001 manifestando que al recurrente le constaban diversas identidades y antecedentes penales con las mismas, razón por la que sin más trámite ni audiencia al interesado se dictó resolución de fecha 4 de octubre siguiente revocando las anteriores.
Debe señalarse, en primer término, que acudir a la revocación de las resoluciones concediendo al exención de visado para la obtención de la tarjeta de familiar de residente comunitario y la propia tarjeta sin previamente poner de manifiesto el expediente al solicitante ni darle trámite de audiencia supone una grave irregularidad, de por sí, determinante de la nulidad de la resolución recurrida en cuanto infringe derechos constitucionales y legales como el derecho de defensa y audiencia, consagrados tanto en el artículo 24 de la Constitución como en los artículos 31 y 35 a) y e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común, que exigen que antes de proceder a dejar sin efecto una resolución declarativa de derechos a la audiencia del interesado.
De otro lado, resulta que la resolución concediendo la exención de visado para la obtención de la tarjeta de familiar de residente comunitario y la resolución concediendo la propia tarjeta son resoluciones declarativas de derechos, en concreto el derecho a la libre circulación y ejercicio de cualquier actividad tanto por cuenta propia como ajena (artículo 4 del R.D. 766/92, de 26 de junio , sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas). De lo anterior se deduce que no puede procederse a la revocación y sí a la adopción de alguna de las medidas previstas en el propio R.D. 766/92, de 26 de junio , no siendo lo mismo la revocación de una tarjeta válida y en vigor que la no renovación de un tarjeta caducada y extinta en su plazo de vigencia.
Entrando en el análisis del motivo impugnatorio deducido por la actora se debe precisar, de un lado que se procede a la revocación de la resolución inicial concediendo la tarjeta de familiar de residente comunitario por desarrollo de actividades ilegales, consistentes en la existencia de antecedentes penales y sin efectuar el órgano decisor valoración alguna de la conducta real o potencial y actual del recurrente, limitándose a la revocación por la mera existencia de antecedentes penales; en segundo término debe considerarse que el recurrente se encuentra casado con ciudadana española con la que tiene dos hijos de corta edad (cinco y dos años).
Debe recordarse, finalmente la doctrina jurisprudencial plasmada en sentencia de fecha 14 de mayo de 1998 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional en el Recurso 345/1997 , conforme a la cual: "El real decreto 766/1992, de 26 de junio , sobre "entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las...
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