STSJ Canarias , 27 de Julio de 2004
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2004:3460 |
| Número de Recurso | 77/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria , a 27 de julio de 2004 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Ministerio De Defensa contra sentencia de fecha 13 de octubre de 2003 dictada en los autos de juicio nº 877/2003 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Gloria , contra MINISTERIO DE DEFENSA .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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-Doña Gloria con DNI NUM000 prestó servicios como personal laboral indefinido para el Ministerio de Defensa, con destino en el Hospital Militar "Juan Carlos I", con antigüedad desde el 05.07.1994, categoría profesional de ATS/DUE y salario de 55,67 día con prorrata de pagas extraordinarias.
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- Que la actora conforme a lo dispuesto en el articulo 48 del Convenio Colectivo Único para el personal de la Administración General del Estado solicitó Licencia de empleo y sueldo por asuntos propios por una duración de tres meses a disfrutar desde el 23 de febrero de 2003 hasta el 22 de mayo de 2003 3º. - Con fecha 19 de mayo de 2003 solicitó excedencia por incompatibilidad. El 21.02.03 tomo posesión como Personal Estatutario Fijo en la categoría de ATS/DUE de Equipo de Atención Primaria en la Zona Básica de Salud de Mogán, dependiente de la Gerencia de Atención Primaria del Área de Salud de Gran Canaria, según Resolución del Director del Servicio Canario de Salud de fecha 15.01.03 (BOC de 21.03.03).
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- El 09.06.03 se dictó Resolución por la demandada, que consta en autos y se da por reproducida, en la que se le comunicaba que causaría baja en su puesto de trabajo con efectos del 21.02.03., lo que efectuó con fecha 12.06.03 con efectos del veintiuno de febrero, consignando como causa "renuncia", notificando al actor el 21.07.03.
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- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.
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- El 31.07.03 interpuso Reclamación previa a la vía jurisdiccional.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda por despido, interpuesta por Doña Gloria , vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno al Ministerio de Defensa a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, para que a su opción readmita a la demandante con reconocimiento de excedente voluntaria por incompatibilidad con efectos del 22.05.03, o le indemnice con la cantidad de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (22.546).
La opción antes dicha deberá realizarse ante la oficina de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
La sentencia de instancia estima la demanda por despido improcedente deducida por ATS/DUE con destino en el Hospital Militar Juan Carlos I desde el 5-7-1994 y relación laboral indefinida, que con fecha 21-2-2003 tomó posesión como personal estatutario fijo del Servicio Canario de Salud, y con fecha 19-5-2003 solicitó excedencia por incompatibilidad en el primer trabajo , dictándose resolución por el Ministerio de Defensa con fecha 9-6-2003 por la que se le comunicó que causaría baja por renuncia con efectos de 21-2-2003 .
Muestra su disconformidad el Abogado del Estado formalizando escrito de recurso que articula a través de un motivo de censura jurídica, denunciando por el cauce del ap. c/ articulo 191 Ley Procedimiento Laboral , infracción del articulo 56 c) del Convenio Colectivo Unico de Personal Laboral de la Administración General del Estado que regula la excedencia por incompatibilidad , considerando que solo es aplicable al personal con contrato fijo , por lo que no se le puede reconocer a la actora . El recurso es impugnado por la dirección legal de la actora.
La sentencia de instancia fija su criterio de que el personal laboral indefinido tiene derecho a la excedencia voluntaria por incompatibilidad con el nuevo puesto de trabajo como personal estatutario del Servicio Canario de Salud y lo ampara en el sostenido por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias en Tenerife en sentencia de 26 de Mayo de 2000 (Actualidad Laboral 142418) en la que se dice lo siguiente: "En consecuencia con lo anterior, e inalterados los hechos probados, la cuestión planteada consiste en determinar si la actora - que trabaja como Técnico Especialista en Radio-Farmacia en la Consejería demandada - con relación laboral indefinida - que está vigente hasta que se cubra la vacante por el Procedimiento Reglamentario - al ser nombrada, el 26 Abr. 1999, Funcionaria del Cuerpo Superior Facultativo de la Comunidad, y optar por esta plaza, causando alta como Funcionaria, y baja como personal Laboral, le corresponde, como solicita, quedar en situación de excedencia voluntaria, en la situación anterior, o, por el contrario, como sostiene la Administración demandada y la sentencia de Instancia, tal excedencia, no le corresponde. Sentado lo anterior, es decir, la situación de relación laboral indefinida - y no fija - en la que se cesa por ocupar puesto de Funcionaria, debe analizarse si, la indicada situación, da derecho a la excedencia pretendida, para lo que resulta fundamental, aparte de tener en cuenta las características especiales de la relación laboral indefinida, lo dispuesto, sobre la excedencia voluntaria por incompatibilidad, en el artículo 10 de la Ley 53/1984 , que la regula y el artículo 29 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma y, al respecto, hemos de señalar que la Juzgadora de Instancia establece que para tener derecho a ella se requiere que la actora reúna una doble vinculación con la demandada, vinculación que ha de ser no temporal, por cualquier título, que permita ocupar dos o más puestos en la Administración, pudiendo optar por uno de ellos, lo que supone quedar en excedencia en el otro. La sentencia de esta Sala consideró como de indefinida no de fija en plantilla a la actora, impide equipararla con los trabajadores fijos de plantilla, que es una condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario. Por lo tanto no se cumple con uno de los requisitos necesarios para el ejercicio del derecho que se solicita, pues la empleada, y en lo que al puesto laboral se refiere, su derecho a la continuidad se extingue al causar baja para ocupar plaza de funcionaria, sin que la Administración tuviera la obligación de hacer reserva alguna. Ahora bien, debemos tener en cuenta que la llamada excedencia por incompatibilidad entre trabajos en el sector público tiene su causa en la Ley 53/84, de 26 Dic ., cuyos efectos no se limitan a amparar situaciones existentes al momento de su promulgación, sino que, de acuerdo con la misma, artículo 10 , si el funcionario, o el personal Laboral al Servicio de la Administración, accede, por cualquier título, a un nuevo puesto que, con arreglo a la misma Ley resulta incompatible con el anterior, debe optar, permaneciendo en excedencia en relación con el puesto que deje.
La propia Ley aclara que, tal excedencia, tiene el carácter de voluntaria, si bien existe un matiz diferenciador: la duración de la excedencia se extenderá, sin otro límite, hasta el cese en el otro puesto.
Además, como ocurre en el caso debatido, esta excedencia especial por incompatibilidad queda desarrollada, conforme señalan las sentencias de 26 Jun. y 18 Nov. 1997, Ar. 2283 y 3878 de la Sala de Lo Social del T.S.J. de La Rioja , por lo dispuesto en los Convenios Colectivos del personal Laboral de Organismos Públicos. El artículo 29 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma dedica su último párrafo , de forma específica, a regular una excedencia voluntaria por incompatibilidad, y de manera distinta a la prevista para otros casos de excedencia voluntaria, la concede para los trabajadores que, como consecuencia de la normativa de incompatibilidad - que es el caso - tengan que optar por un puesto de trabajo y concreta que quedará en el que cesare en situación de excedencia voluntaria, aún cuando no hubiera cumplido un año de antigüedad en el servicio. La regulación del Convenio Colectivo - como hemos visto - nada establece respecto al personal no fijo, ni afirmando ni negando el derecho de los contratados temporales, por lo que podemos entender que, al no pactarse expresamente la exclusión de los trabajadores no fijos, se acepta la extensión de este derecho también a ellos. No existe, para acudir a la excedencia voluntaria, ni antigüedad, sentencia de 4 Dic. 1995 del T.S.J. de Andalucía , Ar.4860, ni período de prueba, el trabajador entrará en excedencia por resultar incompatible su puesto de trabajo original con el desarrollo de una nueva actividad pública o privada. Es más, de haberse establecido distinción entre fijos y no fijos al respecto, podría hablarse de la existencia de discriminaciones injustificadas sin causas razonables, contrarias al artículo 14 de la Constitución Española . Desde la optica de la regulación de las incompatibilidades no es lógico tener que esperar a cumplir con una antigüedad o a una calificación de fijo por la permanencia o cubrir una período de espera para la declaración de excedencia voluntaria, simultaneando, mientras tanto, que es lo que correspondería, dos puestos de trabajo que son...
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