STSJ Asturias , 19 de Septiembre de 2003
| Ponente | MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2003:4097 |
| Número de Recurso | 1882/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO SOCIAL NIG: 33044 4 0102286/2002, MODELO: 46050 TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001882/2002 MATERIA: OTROS DCHOS. LABORALES RECURRENTE/s: Jose Ramón , ASTURIANA DE ZINC, SA., SERVICIOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL. RECURRIDO/s: Jose Ramón , ASTURIANA DE ZINC, SA., SERVICIOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL. JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n° 002 de AVILÉS DEMANDA 0000660/2001 Sentencia número: 2764/03 Ilmos. Sres.
D. EDUARDO SERRANO ALONSO Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ En OVIEDO a diecinueve de Septiembre de dos mil tres, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE SM. EL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 0001882/2002, formalizado por el/la Sr/a. Letrado, Graduado Social D/Dª. SANTIAGO MARTINEZ PÉREZ, MARIA MONTOTO GARCIA, FERNANDO SOLIS GARCIA en nombre y representación de Jose Ramón , ASTRUIRANA DE ZINC SA. Y SERVICIOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL., contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil dos, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n° 002 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 0000660/2001, seguidos a instancia de Jose Ramón frente a ASTURIANA DE ZINC, SA, SERVICIOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL., parte demandada, en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA ELADIA
FELGUEROSO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha siete de marzo de dos mil dos por la que se estimaba en parte la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:
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- El demandante, D. Jose Ramón , presta servicios por cuenta de la empresa codemandada SERVICOS REUNIDOS DE CASTRILLON SL. (SERECA), desde el 28 de septiembre de 1994, ostentando la categoría de Oficial de 1ª y percibiendo un salario mensual de 190.500 pesetas incluida la parte proporcional de las pagas extras.
El actor presta sus servicios en el centro de trabajo de la codemandada ASTURIANA DE ZINC SA., sito en San Juan de Nieva, estando dedicada esta empresa a la producción de Zinc.
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- El objeto social de la empresa codemandada SERECA cosiste en la realización de labores de limpieza y mantenimiento. Dicha empresa tiene suscrito contrato mercantil con la codemandada ASTURIANA DE ZINC SA. (AZSA) para la realización de tareas de limpieza interior y exterior, conservación y mantenimiento, todo ello en las instalaciones de esta última empresa en San Juan de Nieva. La empresa subcontratista SERECA dispone de instalaciones propias para oficina, vestuario y aseo en el centro de trabajo de AZSA.
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- Cuando el actor comenzó a prestar servicios para la codemandada SERECA, ostentaba la categoría profesional de peón especialista y realizaba tareas de pintura de material.
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- El demandante, a partir del mes de julio de 1999, fecha en que pasó a ostentar la categoría profesional de Oficial de 1ª, comienza a realizar en el centro de trabajo de San Juan de Nieva, dentro del departamento de expediciones, las mismas funciones que los 6 almaceneros que integran la plantilla de ASTURIANA DE ZINC, realizando a partir de dicha fecha las labores propias de tal puesto de trabajo, concluyendo la firma de las ordenes de carga de AZSA, al igual que hacen el resto de los almaceneros de dicha empresa.
El horario de trabajo del actor es de 8 a 16 horas, y no realiza turnos, ni guardias, ni tiene clave informática, a diferencia de los almaceneros de AZSA.
Desde la citada fecha de julio de 1999, el demandante recibe instrucciones directas para la realización de su trabajo de D. Braulio , el cual es responsable del departamento de expediciones de AZSA.
El actor utiliza los mismos vestuarios que el resto de los almaceneros de AZSA.
Durante los periodos en que el demandante se encuentra de bajo o no puede acudir al trabajo por otra circunstancia, no le sustituye ningún otro trabajador de SERECA, realizando sus funciones entre otros los almaceneros pertenecientes a AZSA.
El actor utiliza los mismos vestuarios que el resto de os almaceneros de AZSA.
Durante los periodos en que el demandante se encuentra de bajo o no puede acudir al trabajo por otra circunstancia, no le sustituye ningún otro trabajador de SERECA, realizando sus funciones entre todos los almaceneros pertenecientes a AZSA.
El actor utiliza los mismos vestuarios que el resto de los almaceneros de AZSA.
Durante los periodos en que el demandante se encuentra de baja o no puede acudir al trabajo por otra circunstancia, no le sustituye ningún otro trabajador de SERECA realizando sus funciones entre todos los almaceneros pertenecientes a AZSA.
El actor ha realizado un curso de manipulación de mercancías peligrosas financiado por la empresa ASTURIANA DE ZINC, SA. 5°.- Con fecha 16-10-2001, el demandante presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en la que solicitada su derecho a ser reconocido como trabajador fijo de la empresa AZSA desde la fecha de 28-9-1994, en las mismas condiciones que corresponden a los trabajadores de la citada empresa que prestan sus servicios en el mismo puesto de trabajo.
El acto conciliatorio tuvo lugar el 23 de octubre de 2001 y terminó sin avenencia.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia, estimando las pretensiones deducidas en la demanda, declaró la existencia de una cesión ilegal de trabajadores y, por tanto, el derecho del demandante a ser trabajador fijo de la empresa Asturiana de Zinc SA, desde el 1 de julio de 1.999, en las mismas condiciones que corresponden a los trabajadores de la referida empresa.
Frente a esta resolución formulan recurso de suplicación el demandante y las dos empresas codemandadas: la principal, Asturiana del Zinc y la subcontratista, Servicios Reunidos de Castrillón SL. El demandante, en pretensión de que se modifique la fecha de la cesión ilegal, 28 de setiembre de 1.994 o, subsidiariamente, el mes de diciembre de 1.996, articula una doble censura: fáctica, en la que interesa la modificación del ordinal 4°, en su último apartado, a fin de que se adicione la fecha del mes de diciembre de 1.996, y jurídica, denunciando infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
Por parte de la empresa Asturiana del Zinc se formula un primer motivo de suplicación en el que se interesa la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación de los ordinales 2°, 3° y 4°, y como segundo motivo de recurso, al entender que no ha existido cesión ilegal de trabajadores, sino una subcontrata de obras y servicios, denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 42 del mismo cuerpo legal y con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.991.
Finalmente, por la empresa subcontratista, Servicios Reunidos de Castrillón SL, y en pretensión de que se declare que no ha existido cesión ilegal de trabajadores, se articula un primer motivo de suplicación interesando la modificación del ordinal 2°, la adición de dos ordinales, que serían el 2° bis y el 5°, desplazando el actual 5° al número 6°, así como la modificación de los apartados 1°, 4° y 6° del ordinal 4°.
Como segundo motivo de recurso denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
La revisión fáctica que se interesa por el demandante, adicionar una fecha al último apartado del ordinal 4°, resulta irrelevante para la decisión del tema sometido a debate, ya que, conforme se alega en la impugnación de este recurso, el curso de manipulación de mercancías peligrosas se integra dentro de unos cursos de formación que se ofrecen a las empresas subcontratistas con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones legales contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y además su contenido es ajeno al trabajo de almacenero desarrollado por el actor.
La misma ausencia de relevancia conduce a rechazar la revisión fáctica que Asturiana del Zinc interesa del ordinal 3° y la adición postulada por Servicios Reunidos...
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