STSJ Castilla-La Mancha , 3 de Octubre de 2001
| Ponente | MARIANO MONTERO MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2001:2745 |
| Número de Recurso | 1299/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso nº 1299/1998 Toledo SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección Primera.
Magistrados, Iltmos. Sres.:
D. José Borrego López, Presidente.
D. Mariano Montero Martínez D. Miguel Angel Pérez Yuste.
S E N T E N C I A Nº
En Albacete, a tres de octubre de 2001.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 1299 de 1.998 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador Sr. Cuartero Peinado y defendido por el Letrado Sr. Almeida Segura, contra el CONSEJO DE GOBIERNO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, en materia de impugnación del Decreto Autonómico 65/98, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha veintinueve de julio de 1.998 recurso contencioso-administrativo contra el Decreto Autonómico 65/98, de dieciséis de junio, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha diecinueve de junio siguiente.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que declarara la nulidad de todo el Decreto Autonómico y, subsidiariamente, la de cada uno de los preceptos impugnados en el cuerpo del escrito.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
Sin que se acordase el recibimiento del pleito a prueba, por estimarlo innecesario la Sala, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 21 de septiembre de 2.001, en que tuvo lugar.
Impugna la actora el Decreto Autonómico 65/98, de dieciséis de junio, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha diecinueve de junio siguiente. En concreto, postula la nulidad íntegra del Decreto, por inobservancia del trámite de audiencia al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España; además, la nulidad por vulneración de las reglas de competencia, entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: transmisión de oficinas de farmacias (Disposición Transitoria Sexta); publicidad en los locales (arts. 6.4 y 8.3 del Decreto); recetario (art. 23); dotación bibliográfica en las farmacias (art. 11.3); reglas de dispensación de productos (art. 8) y distribución de la superficie de la farmacia (arts. 4 y siguientes); en tercer término, y en cuanto al régimen de concurso, postula la nulidad de los arts. 29.1, 29.2, 30 y 52, referidos a prohibiciones o limitaciones temporales en relación a solicitudes de oficinas de farmacia y la delimitación de áreas geográficas dentro del núcleo como derecho de la Administración. En cuarto lugar, y en lo relativo al procedimiento de concurso, se combaten los arts. 42 y 31.1, atinentes a la designación de local por parte del farmacéutico y a la prohibición de participar en el concurso a mayores de 65 años y a los que ya tuvieran farmacia en el núcleo; en cuanto al traslado de farmacias, se impugna el art. 27 en relación con el 45, del Decreto, y el art. 13 en lo referido al nombramiento de regente. En lo que concierne a la valoración de méritos para participar en el concurso, se combaten los arts. 39.2, 39.3 y 39.4 del Decreto; por último, en cuanto al Baremo de Méritos que figura como Anexo I al Decreto, se impugnan los distintos apartados de experiencia profesional, valor de las sustituciones temporales, papel de los Catedráticos o Profesores Titulares y la valoración en caso de actividades desarrolladas simultáneamente; en cuanto al apartado de méritos académicos, la desigualdad entre los distintos Planes de Estudios y el desigual tratamiento de los farmacéuticos especialistas, en función de la vía FIR o no en que se obtuviese; en lo que respecta a la formación post-licenciatura, el apartado a), en cuanto al desmesurado valor otorgado a cierto Curso organizado en el territorio de Castilla-La Mancha; además, se impugna del apartado de "otros méritos valorables", la limitación y restricción a Castilla-La Mancha de los programas o cursos de formación, que fomentaría la desigualdad.
Por último, en orden a las Disposiciones Transitorias, se aduce que atentan contra el principio de seguridad jurídica, al no regular acertadamente la retroactividad.
Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, conviene hacer saber que la acabada resolución de los recursos contencioso-administrativos entablados contra una disposición de carácter general como la que nos ocupa, no puede venir dada sino por el estudio de los concretos motivos de impugnación articulados por los respectivos recurrentes, e incluso por la también concreta forma de desarrollar los mismos.
Entrando ya en el concreto examen de dichos motivos de impugnación, tenemos expuesto (sentencia de 24 de septiembre de 2001, autos 1298/98), en cuanto a la pretendida omisión del trámite de audiencia al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, no parece coherente denunciar la indefensión del Consejo General de Colegios, que al fin y al cabo no es sino un órgano superior pero íntimamente vinculado a los Colegios Provinciales, cuando éstos, los cinco del territorio de Castilla-La Mancha, tuvieron la oportunidad de realizar alegaciones en el curso del expediente, por el traslado que efectuó la Administración. Motivo de impugnación, pues, que debe ser rechazado, como ya hicimos en aquella ocasión.
Por lo que respecta a la pretendida vulneración de las reglas de competencia, igualmente hemos tenido oportunidad de manifestarnos, en concreto en sentencia recaída en autos 1050 y 1095 de 1997, sentencias de 19.9.2000 y 23-2-2001, en que dejamos dicho que "se ha de partir de una premisa básica, fundamental, que nos va a permitir analizar y comprender el propio posicionamiento jurídico que cabe atribuir a la disposición reglamentaria recurrida. La misma consistiría en que el régimen jurídico de este servicio público esta por perfilar, por encontrar su definitiva ubicuidad jurídico-existencial en el marco principial de nuestro suprasistema constitucional, lo que hace difícil y compleja la respuesta a dar, pues no debe olvidarse, que el Decreto de 24 de enero de 1941, que acabó con el sistema de instalación de oficinas de farmacia presidido a lo largo del pasado siglo por el principio de libre concurrencia, inició un proceso de fuerte intervención-limitación administrativa, sin clara suficiencia justificativa, al posibilitar como de hecho así fue, la entrega en manos de un colectivo privilegiado la gestión de un servicio público claramente rentable, si bien en la actualidad las circunstancias y los intereses socioeconómicos son muy otros; proceso, por otra parte, que incluso se impulsó por normativa post-constitucional, como es el R.D. 909/1978, de 14 de Abril, que se sigue aplicando e interpretando según doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo, salvo algún esporádico devaneo jurisprudencial que no llegó a cuajar. Dicha situación, se hace más sutilmente complicada en la medida en que el estatuto regulador de la oficina de farmacia no esta integrado únicamente por normas de carácter público que deben esta orientadas a la salvaguardia del interés sanitario de la población, sino que existen otras de naturaleza privada que contemplan la patrimonialidad específica y particular del establecimiento farmacéutico. Lo que permite perfectamente configurar el sistema como imperfecto, por estar sujeto a un situación de cambio o de transición, poro no haberse dado respuesta acabada a la concurrencia en el mismo a los postulados constitucionales, no sólo derivados de la libertad de empresa (art. 38 C.E.) y de la libertad de elección profesional (art. 35 C.E.), sino también del derecho a la protección de la salud (art. 43 de la C.E.), los cuales en su desarrollo normativo deberán ubicarse de forma coherente en la frondosa normativa de tres Ordenamientos concurrentes, el comunitario, el estatal y el autonómico; sin que la situación actual del desarrollo del Derecho en la materia, a falta de esa unidad concurrente claramente delimitada, pueda dar una respuesta jurídica satisfactoria y sistematizada a la proteica problematicidad que concurre en el sector, por la falta de armonización principial, normativa y doctrinal. No obstante se puede llegar a algunas conclusiones, fragmentarias y parciales, que siguen justificando la intervención administrativa y otorgando un marco de discreccionalidad normativa del poder público, del que no puede ni debe quedar exento sus competencias en materia de horarios, servicios de urgencias y vacaciones; pues como bien ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo aunque la actividad farmacéutica intervenida no constituye un servicio público en sentido técnico y propio, es una actividad privada de interés público,... que marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas en vigor (Sentencias de 30 de septiembre de 1.986 y 19 de Junio de 1988). Y en este sentido ha abundado la Ley...
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