STSJ Andalucía , 17 de Noviembre de 2003
| Ponente | RAFAEL PUYA JIMENEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2003:14921 |
| Número de Recurso | 2293/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SECCIÓN PRIMERA RECURSO 2.293/1.998 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SENTENCIA NÚM. 753 DE 2.003 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Puya Jiménez Iltmos. Sres. Magistrados Don Juan Manuel Cívico García Doña María Luisa Martín Morales
En la ciudad de Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil tres. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2.293/1.998 seguido a instancia de la Entidad mercantil FAMILY FROST, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, que comparece representada por la Procuradora Dª. María de los Angeles Calvo Sainz y dirigida por Letrado, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DE LA REINA (JAÉN), que no se ha personado en el presente procedimiento. La cuantía del recurso es indeterminada.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dicte sentencia en la que se declare no ajustado a derecho el Acuerdo impugnado así como los informes en que dicho acuerdo se basa.
El Ayuntamiento demandada no se personado en el presente recurso contencioso-administrativo pese a haber sido emplazado conforme a ley.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones sucintas, cumplimentándose el mismo por la parte recurrente mediante escrito en el que reiteró las peticiones contenidas en el de demanda. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Puya Jiménez.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Comisión Municipal de Gobierno de fecha 3 de abril de 1.998 del Ayuntamiento de Villanueva de la Reina (Jaén) por la que a la solicitud de autorización municipal de venta itinerante de helados y congelador, se autorizó solamente tal venta en el mercadillo municipal el lunes de cada semana.
La entidad recurrente funda su impugnación en la arbitrariedad en la adopción del acuerdo ya que lo solicitado no es autorización de venta ambulante sino dentro de ella la denominada itinerante.
La decisión denegatoria de la Administración se basa en la falta de supuestos que aconsejen la excepcional autorización para autorizar la venta de alimentos y bebidas en la modalidad solicitada por la recurrente. se impone, pues, examinar si la excepcionalidad puede justificar la decisión administrativa. En esta línea y como primera apreciación, es preciso destacar que la Ordenanza no vincula la autorización a criterio alguno, de manera que se trata de una decisión que la Ordenanza configura como puramente discrecional.
La primera cuestión que se plantea, es por tanto, verificar si la discrecionalidad de la decisión administrativa se ampara en una atribución de la potestad administrativa de tal carácter pues si así fuera, sólo las técnicas de control de la discrecionalidad podrían ser de aplicación en orden a la anulación pretendida. Por de pronto, es fácil comprobar que la discrecionalidad que se otorga el Ayuntamiento no encuentra apoyo legal alguno en el artículo 5, apdo. 2º e) de la Ley 26/84, de Defensa de Consumidores y Usuarios. En efecto, el artículo 5, apdo. 2º e) se limita a señalar que como garantía de la salud y...
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