STSJ Canarias 800/2003, 28 de Mayo de 2003
| Ponente | Juan José Rodríguez Ojeda |
| ECLI | ES:TSJICAN:2003:1615 |
| Número de Recurso | 369/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 800/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
-
Humberto Guadalupe HernándezD. Mª Jesús García HernándezD. Juan José Rodríguez Ojeda
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS.
SALA DE LO SOCIAL
Las Palmas de Gran Canaria.
Plaza de San Agustín N°6.
Tfno: 928-325006
Fax: 928-325036
Tipo de procedimiento: RECURSO DE SUPLICACION
N° de rollo: 0000369/2001
NIG: 3500020420010000421
Materia: PRESTACIONES
Organo origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Procedimiento origen: DEMANDA 0000617/1997
Resolución: 000800/2003
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Mayo de 2003
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández yD./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Franco contra sentencia de fecha 25 de Febrero de 2000 dictada en los autos de juicio n°617/1997 en proceso sobre PRESTACIONES, y entablado por D./Dña. Franco , contra INSS; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; DOLCAN SA. MUTUA UNIVERSAL; TRANSPORTISTAS HERMANOS DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ, SL..
El Ponente, el Iltmo./a Sr/a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente
Que enfecha 8.5.1998 el codemandado D. Jose Daniel con DNI. n° NUM000 , se encontraba trabajando con la categoría de encofrador, por cuenta de la empresa actora Franco , dedicada a la actividad de contracción en una obra sita en la Avenida de El Cabildo s/n de la Garita (Telde) cuando sufrió un accidente laboral con resultado de lesiones graves.
Concretamente el accidente se produjo cuando, encontrándose el citado trabajador y otro, D. Manuel , en el tejado de dicha obra realizando operaciones de colocación de viguetas en el tejado que eran izadas hasta allí por una grua, el gruista, por no colocar el cable de la grúa vertical al punto de izado, en vez de elevar la carga, la desplazó en sentido oblicuo alcanzando en su recorrido al trabajador accidentado, haciéndole perder el equilibrio cayendo por un hueco de patio próximo y desde una altura de cuatro metros aproximadamente. Que el trabajador accidentado y su compañero referido en el momento del accidente realizaban las operaciones descritas sobre un tejado que eran pendiente, que estaba en fase de encofrado. A continuación del tejado desde el que tuvo lugar la caída, se encontraba el piso correspondiente a la azotea, a unos 90 cms más abajo, existiendo en dicho piso un hueco de un patio interior cuyo borde distaba de la vertical de borde del enconfrado unos 60 cms. El trabajador al ser empujado por la carga de la grúa y desplazado perdió el equilibrio cayendo por el indicado hueco, rodeado de unas tablas de madera que cedieron. No existiendo red de contención ni en dicho hueco ni en el tejado. El trabajador accidentado no llevaba cinturón de seguridad no existiendo anclaje para el mismo en el tejado.
La Inspección de Trabajo en fecha 10.5.95 efectuó visita de inspección al centro de trabajo de la empresa, ya citado, levantando acta de infracción y sanción, al estimar incumplidos los artículos 20.3 en relación con el 23 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, O. M. 9 de Marzo de 1.971; y artículo 192 de la Ordenanza de Trabajo de la construcción, vidrio y cerámica, OM. 28 de agosto de 1.970, deduciendo que las causas que originaron el siniestro fueron por un lado la realización de una maniobra inadecuada con la grúa y por otro la falta de medidas de protección tanto individual como colectivas, no existiendo en los bordes del encofrado (del tejado) ni en los huecos próximos a la zona de trabajo barandillas, redes o cualquier otro mecanismode seguridad que impidiese el riesgo de caída.
Que, a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo, se inició expediente administrativo contra la empresa demandante, en materia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que terminaron por resolución del INSS de fecha 10-4-97, imponiendo a la empresa el recargo del 40% sobre las prestaciones económicas a percibir por el trabajador y cuya resolución es impugnada en el presente procedimiento, habiéndose formulado reclamación previa el 21.5.97, que fue desestimada por resolución de 9.6.97.
Que el gruista que operaba el día del accidente era trabajador de la empresa de transportes demandada "Hermanos Domínguez Alvarez, s. L. " la que había sido contratada por la también demandada "Dolcán, s. A. " con la que la actora había contratado el suministro de las viguetas para la obra
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Franco , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Dolcán, S. A. y Transportes Hermanos Domínguez, S. L., la Mutua Universal y D. Jose Daniel , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la empresa Franco dedicada a la construcción, de que se revocara y dejara sin efecto la resolución del INSS por la que le imponía un recargo del 40 por 100 de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, sufrido por el trabajador de la empresa DON Jose Daniel
Frente a la misma se alza la empresa demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso es impugnado por el trabajador y Transportes Hermanos Domínguez SL.
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo, con el siguiente contenido "Que de acuerdo con el acta de infracción no se puede asegurar que las barandillas existieran el día del accidente, pero que en cualquier caso no hubieran constituido protección alguna al encontrarse las supuestas barandillas a una altura inferior al propio tejado en donde estaba el trabajador". Se acredita ello del folio 37 de autos y acta de infracción. El motivo no prospera, porque no tiene trascendencia para el fallo dado que la propia acta habla de que el riesgo de caída no era solo de noventa centímetros sino de esa altura más otros cuatros metros, desde el borde del hueco (situado a tan solo 60 cm de la vertical del borde del tejado ) hasta el suelo de la primera planta de la obra que fue donde quedó tendido el trabajador tras la caída. Además de que la Inspección de Trabajo apreció que existía otro hueco contiguo al del por donde cayó el trabajador y que a pesar de haber ocurrido el accidente, carecía de protección, lo que es un indicio mas que refuerza el inalterado hecho probado segundo de la sentencia de instancia en el que se afirma que no existía red de contención ni en dicho hueco ni en el tejado.
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado que sería el octavo, con el siguiente contenido: " En declaración del trabajador el día 11-10-1995, ante el Juez de Instrucción numero 3 del Telde, en Diligencias Previas, manifestó que no pidió el cinturón de seguridad por que consideró que en el lugar donde estaba trabajando no había peligro". Se ampara en el folio 199 de autos. El motivo no se estima al carecerde trascendencia para el fallo, ya que con el no se logra contradecir el inalterado hecho probado segundo de la sentencia de instancia, además de que la consideración personal del trabajador sobre si había o no peligro, no disculpa a la empresa; en la propia declaración, el trabajador afectado afirma que tenía que llevar el cinturón de seguridad pero que la empresa no se lo facilitó y la empresa solo se lo facilitó a los que se quejaron.
Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora que se ha infringido el art 123 de la LGSS de 1994 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El motivo no encuentra favorable acogida.
El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 2002 (ED 13583 ) recordando las sentencias en Sala General de 2 de Octubre de 2000 (ED 44303 ) y en la posterior de 9 de Octubre de 2001 (ED 35525 ) ha declarado lo siguiente:
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El recargo de prestaciones del art 123 de la LGSS de 1994 ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social.
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