STSJ Cataluña , 2 de Mayo de 2005
| Ponente | GREGORIO RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:5568 |
| Número de Recurso | 2704/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL JSP ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY ILMO. SR. SALVADOR VÁZQUEZ DE PARGA Y CHUECA En Barcelona a 2 de mayo de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 3914/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por EUREST COLECTIVIDADES, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 31-07-02 dictada en el procedimiento Demandas nº 672/1996 y siendo recurrido Jon y INSS GERONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.
Con fecha 13-11-96 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31-07-02 que contenía el siguiente Fallo:" Que estimando la demanda interpuesta por D. Jon con D.N.I. NUM000 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa EUREST, S.A., debo declarar y declaro como la base reguladora mensual de invalidez permanente absluta la de 946,95 Euros (157.559.- Ptas.) con efectos económicos desde 8 de enero de 1996, condenando a la empresa EUREST, S.A., como responsable principal, responsable de la diferencia de las prestaciones entre la cuantia del salario cotizado por el trabajador y el salario realmente percibido por el mismo, ello sin perjuicio de la obligación del INSS de anticipar el pago al beneficiario, aunque tiene el derecho de repercutir el pago contra la empresa infractora "
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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- El demandante D. Jon con DNI nº. NUM000 habia prestado servicios para la empresa Eurest, S.A. desde 04-11-1987, ostentando la categoria de Jefe de Cocina, dictándose resolución en fecha 8 de enero de 1996 en las actuaciones 809/93 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona, reconociendo al actor la invalidez en grado de absoluta, base reguladora de 95.336 ptas. con efectos del 18 de mayo de 1993 (exp. administrativo).
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- La entidad demandada ha calculado la base reguladora teniendo las bases de cotización por el periodo de 1 de marzo de 1998 a 31 de diciembre de 1992, si bien no ha tenido en cuenta ni ha consignado diversas cantidades denominadas "Desplaz. empresas", que no era incluidas en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social y asimismo se entregaban al trabajador otros recibos complementarios en el que se consignaban el abono de otras cantidades denominadas "suplidos" y "dif.
paga extra" asimismo relacionadas en el anexo y excluidas de la cotización en la Seguridad Social.
El no tener en cuenta las bases reales de cotizaciòn en dichos periodos se sustenta en el acta de liquidación de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social núm. 620/1993 impugnada por recurso y desestimado por sentencia de fecha 14 de enero de dos mil y que se tiene por reproducido.
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- De haber sido tenido en cuenta la cotización real, en base al acta de liquidación por defectos de cotización del periodo de 1 de marzo de 1988 a 31 de diciembre de 1992, en atención a la retribución del actor, la base reguladora resultante seria de 157.559 mes con efectos del 18 de mayo de 1993 (hecho no controvertido).
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- Interpuesta reclamación previa el 11-11-1996 solicitando el incremento de la base reguladora fue desestimada el 20-11-1996.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Se ha interpuesto por Eurest Colectividades S.A. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Girona en fecha 31/7/02 que, estimando la demanda presentada por D. Jon contra el I.N.S.S. y contra la empresa recurrente, declaró "como base reguladora mensual de invalidez permanente absoluta la de 946,95 ¿ con efectos económicos desde 8/1/96 condenando a la empresa Eurest S.A. como responsable principal, responsable de la diferencia de las prestaciones entre la cuantía del salario cotizado por el trabajador y el salario realmente percibido por el mismo sin perjuicio de la obligación del INSS de anticipar el pago al beneficiario, aunque tiene el derecho de repercutir el pago contra la empresa infractora".
Interesa en primer término la empresa recurrente, al amparo de lo previsto en el art. 191.b de la L.P.L , la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia impugnada y al efecto de incorporar a la misma un total de tres nuevos apartados que figurarían en la misma con los ordinales quinto, sexto y séptimo. En el apartado quinto se indicaría que "el actor reside en la localidad de Quart (Girona) y el centro inicial del puesto o centro de trabajo era en el catering del Aeropuerto de Girona y a partir de 1/6/90, a pesar de mantener la categoría de Jefe de Cocina, se le adscribe a supervisor de zona". Lo presenta como una circunstancia de hecho no discutida entre las partes y que, en todo caso, deriva de la prueba documental aportada por el propio trabajador y por la empresa recurrente; de, en concreto, los documentos obrantes en los folios 137, 138, 221, 222, 223 y 224 de las actuaciones. La certeza de las circunstancias a las que remite la modificación en cuestión resulta efectivamente de los documentos indicados y puede observarse, además, que la misma no es negada en momento alguno de la sentencia impugnada ni, y tampoco, por la parte impugnante del recurso. Procederá, en consecuencia y en la medida en que las mismas se refieren a cuestiones debatidas en el procedimiento, a aceptar la petición de rectificación solicitada y ordenar su práctica en los propios términos en que la empresa recurrente los formuló y que más arriba se han recogido.
La segunda de las declaraciones cuya incorporación se solicita por la recurrente revelaría que "en fecha 2/11/02 el actor Sr. Jon interpone papeleta de conciliación, con la intervención del Sindicato CCOO, en reclamación de cantidad, por haberle absorbido la empresa, al aumentar el salario convenio, parte del Plus de Desplazamiento. Donde en el hecho tercero de la papeleta de conciliación expresa "el concepto retributivo que la empresa compensa o absorbe es de naturaleza extrasalarial, a tenor del art. 3.a del D. 2380/73, de 17 de agosto , sobre Ordenación del Salario lo que impide aplicar el art. 26.4 del E.T . pues la fórmula neutralizadora establecida en este último lo que no se da en el presente caso donde se compensan conceptos salariales (salario base y antigüedad) con los que no tienen este carácter (plus de desplazamiento). Manteniendo en el hecho cuarto de dicha papeleta que dicho Plus de 73.000 ptas. es por el concepto de Plus de Desplazamiento. Por lo que en fecha 17/11/92 se celebró el acta de conciliación con avenencia". La certeza de las circunstancias a que alude dicha rectificación de la relación de hechos probados resultaría del contenido de los documentos obrantes en los folios nº. 228, 229, 230, 231 y 232 de las actuaciones. Nuevamente debemos observar que la realidad de las circunstancias en cuestión no es negada por la parte impugnante del recurso resultando además, y en particular, de los documentos citados.
En...
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