STSJ Murcia 354/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA |
| ECLI | ES:TSJMU:2018:954 |
| Número de Recurso | 60/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 354/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00354/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0003158
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000060 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Gonzalo
Representación D./Dª. RESURRECCION TORTOSA RODRIGUEZ
ROLLO DE APELACIÓN núm. 60/2018
SENTENCIA núm. 354/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D.ª Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 354/18
En Murcia, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación n.º 60/18, seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 236/17, 17 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado n.º 376/16, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran, como parte apelante, la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y como parte apelada, Gonzalo, representado por la Procuradora Sra. Tortosa Rodríguez y defendido por la Letrada Sra. Hernández Martínez, sobre expulsión; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 10 mayo de 2018.
El Juzgado de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gonzalo, nacional de Bangladesh, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 9 de agosto de 2016, dictada en el expediente NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por un periodo de 3 años; y declara la nulidad de la anterior resolución administrativas por ser contraria a Derecho.
El Juzgado de Instancia funda la estimación del recurso, dice, en la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso- administrativo, entre otras, en la sentencia de la Sección 1.ª, 664/2015 de 17 jul. 2015, Rec. 64/2015 (LA LEY 101095/2015) en las que se destaca la incidencia que sobre las cuestiones debatidas tiene la reciente Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril del 2015, asunto C-38/14, dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Reproduce el Juez de instancia parcialmente el contenido de las citadas sentencias.
Entrando al caso que nos ocupa, sigue diciendo la sentencia apelada, la resolución recurrida acordaba la expulsión de la parte actora prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años por estancia irregular. Sin embargo, lo que debe examinarse es si el recurrente pudiera encontrarse en alguna de las excepciones que se contemplaban en el art. 6 de la Directiva, o en alguno de los supuestos de no devolución a que se refiere el art. 5 de esta. Es el término legal "arraigo" un concepto jurídico indeterminado, a precisar en el momento de la aplicación de la norma, sobre el que se han intentado, con mayor o menor fortuna, diversas definiciones con las que orientar al intérprete jurídico. El D.R.A.E., por su lado, recoge como acepciones de arraigo la de "echar o criar raíces" y la de "establecerse de asiento en un lugar, adquiriendo en él bienes, granjerías, parentesco u otras conexiones". Nuestro Tribunal Supremo ha señalado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio ( SSTS de 28-12-1998, 7- 11-99, 4-12-1999 y 20-1-2001 ). Por lo demás, en otras ocasiones, para resolver cuestiones como la planteada lo más útil es acudir a la doctrina científica clásica sobre los conceptos jurídicos indeterminados, que distingue entre una "zona de certeza" configurada con datos seguros; una "zona intermedia o de incertidumbre" más o menos imprecisa; y una "zona de certeza negativa", segura por su lado en cuanto a la exclusión del concepto.
Concluye el Juez de instancia diciendo que la parte actora acreditó tener arraigo en España por haber intentado regularizar su situación, residir en nuestro país desde hace más de 3 años, tener informe de arraigo social emitido por la Comunidad Autónoma de Madrid y no disponer de antecedente penales. Por lo que no procedía por la Administración demandada haber adoptado la decisión de retorno, y, por tanto, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora del proceso.
El Abogado del Estado apelante, partiendo de lo establecido en el art. 5 de la Directiva ya citada y cuyo contenido reproduce, señala que el mismo no se hace mención expresa al arraigo, de tal modo que únicamente pudiera entenderse que el mismo enerva el retorno cuando se enfoque desde la perspectiva de aquellas
personas que, sirviendo para configurar el arraigo, se verían perjudicadas por la decisión. Por lo que, si como consecuencia de la expulsión los miembros de la familia, especialmente los menores, se viesen perjudicados por la decisión, sería razonable, de acuerdo con el espíritu de la norma, enerva aquella.
En el caso concreto, con independencia a entrar a valorar las conclusiones del informe de arraigo en que se apoya el juez de instancia (informe de los servicios sociales de la Comunidad Autónoma de Madrid), resulta palmario, dice, que el recurrente carece de vínculos familiares con España. De hecho, el informe se emite a los efectos de la autorización de residencia por razones de arraigo social, no familiar.
De este modo, su único arraigo sería el laboral, pero no el familiar. Nadie queda perjudicado por la expulsión. Por ello, plegándonos al principio de legalidad, la solución no puede ser otra que el retorno.
El apelado se opone al recurso señalando que la sentencia funda su fallo, de manera acertada, en la existencia de arraigo suficiente como para enervar la decisión de retorno conforme a lo previsto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Respecto al error en la valoración de la prueba, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del 19 de mayo de 2015, recurso 631/2013 o de 13 de julio de 2015, recurso 906/2013, indican que para poder revocar una sentencia por deficiente valoración de la prueba, el juzgador debe haber hecho una valoración irracional, ilógica o haber infringido precepto legal sobre valoración, lo que no sucede en el presente caso. No procede desnaturalizar el recurso de apelación, como si fuera una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de hechos, pretensiones y fundamentos de Derecho. Se refiere a la sentencia del TS de 17 de junio de 1993 en relación con la naturaleza del recurso de apelación, señalando que tasados los supuestos en los puede el órgano encargado de resolver la apelación modificar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primera instancia. Por lo que debe respetarse la valoración que de la prueba realice el juzgador de instancia salvo que se acredite que éste incurrió en un error de hecho, que su valoración resulte ilógica, que sus valoraciones sean contrarias a las máximas de la experiencia o que sean opuestas a las reglas de la sana crítica.
En el presente supuesto, dice, el juzgador ha realizado una valoración de la prueba según su facultad de libre apreciación que da como resultado la estimación del recurso contencioso administrativo por esta parte formulado. Y no cabe una nueva valoración de la prueba por cuanto no queda acreditado que el juzgador de instancia haya incurrido en error al momento de valorar la prueba.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los establecidos en la presente.
Conviene precisar en primer lugar que el motivo de expulsión es la estancia irregular del recurrente ( art. 53.1
a). Así, conforme al art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, que es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamen te". Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prórroga de esta que, eventualmente, se otorgara. Y en este caso queda acreditado que el interesado no tiene permiso de residencia porque le fue denegada, el 20 de enero de 2016, la autorización solicitada. Por lo que carece de documentación que le autorice a residir en España, con lo que la conducta del extranjero entra de lleno en la citada infracción.
Pues bien, en el presente caso, como consta...
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