STSJ Cantabria 33/2016, 2 de Febrero de 2016
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:248 |
| Número de Recurso | 97/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 33/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000033/2016
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armada
Ilmas. Sras. Magistradas
Doña Clara Penin Alegre
Doña Esther Castanedo Garcia
------------------------------------ En la ciudad de Santander, a dos de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 97/15, interpuesto por Vodafone España SAU, parte representada por el Procurador Sr. Don Dionisio Mantilla Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. Doña Raquel Borreguero Sanz, contra el Ayuntamiento de Medio Cudello, representado por la Procuradora Sra. Doña Esther Gómez Baldonedo y defendido por la Letrada Sra. Doña Emilia Díaz Méndez.
La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso tuvo sello de entrada en la Sala el día 14 de abril de 2015 impugnándose con él la Modificación de la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de instalaciones de telefonía móvil celular y otros equipos radioeléctricos de telefonía publica del municipio de Marina de Cudeyo.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de enero de 2016. La sentencia se entregó sin solución de continuidad al disfrute de licencia para estudio de asuntos de especial complejidad de la ponente.
Es objeto del presente recurso la modificación de la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de instalaciones de telefonía móvil celular y otros equipos radioeléctricos de telefonía publica del municipio de Marina de Cudeyo (BOC 19-2-2015).
Por la entidad recurrente se pretende, con carácter principal, la nulidad de la modificación mencionada por no haber recabado el Ayuntamiento el preceptivo informe sectorial del artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT). Con carácter subsidiario: la nulidad de pleno derecho de los artículos 2, 5.2, 7.1, 7.5, 7.6 y 8, y artículos 15, 16 y 17, en cuanto al régimen autorizatorio de las instalaciones;
el artículo 17.5, en cuanto a la utilización de la mejor tecnología;
el artículo 19.d) en cuanto a la autorización de la Comunidad de Propietarios;
los artículos 23.b), 24, 25 y Disposición Transitoria Segunda.
Respecto del motivo principal, invoca la parte recurrente la STC 18-1-2012 sobre competencias concurrentes en relación con el artículo 149.1.21 CE, y las SSTS, 5ª, 9-3-2011, rec. 3037/08 y 22-3-2011, rec. 1845/06 y STSJ Valencia, 15-10- 2014 y 28-2-2012, en relación al contenido real de la Ordenanza, si ésta contiene nueva clasificación, considerando fraude de ley la no exigencia de dicho informe preceptivo y vinculante conforme al artículo 35.2 de la LGT .
Respecto de la pretensión subsidiaria, diferencia las correspondientes infracciones partiendo de la competencia exclusiva del Estado sobre aspectos técnicos y sanitarios ( artículos 149.1.21 CE y normativa europea que traspone la actual normativa, artículos 1, 2, 34, 60 y 61 LGT, y artículo 149.1.16 CE ), de forma que el Ayuntamiento no podría entrar ni en los niveles de emisión ni imponer medidas sanitarias superiores a las de la normativa básica de la Administración recogida en el Decreto 1066/2001, 28-9 ( STC 18-1-2012 y Sentencia del Pleno del TS 11-2-2013, que supera los pronunciamientos contradictorios de las Salas 4ª y 5 ª con base en la competencia prevalente del Estado), y sin que las CCAA puedan alterar estos estándares. Además de que el artículo 7.1 LRBRL exige la atribución expresa de competencia en la materia.
Los artículos 5.2, 15 y 19 vulnerarían el artículo 34.3 LGT al establecer como regla general la ubicación de las instalaciones en suelo urbanizable, que no hacen sino esconder normas de seguridad adicionales ( STSJ P.Vasco, 27-9-2013 ).
El artículo 7.6, al sugerir la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 12-7-1999 y dudar del RD 1066/2001 en cuanto a los niveles de emisión tolerables.
El artículo 7.6, al imponer medidas de índole sanitaria en relación a colegios, hospitales y geriátricos.
El artículo 17.7, al vulnerar el artículo 34.4 LGT sobre autorizaciones para instalaciones ( SSTS 27-5-2013, 10-5-2013 y Castilla- La Mancha 1-7-2014 ).
Tampoco sería viable el artículo 7.1 y 17.5, en cuanto apela a la utilización de la mejor tecnología, al regir el principio de neutralidad tecnológica vulnerando el artículo 34.3 y 5 LGT ( STC 12-1-2012, SSTS (4ª) 7-6-2013, rec. 4398/11 y 12-6-2013, rec. 4689/1 o, al considerar que las cláusulas progreso suponen un nivel de incertidumbre que choca con la uniformidad de los aspectos técnicos; SSTSJ Huelva 31-5-2013 y A Coruña 24-4-2012, y Comisión de Mercado de Telecomunicaciones 18-10- 2007).
Los artículos 2, 8, 15, 16 y 17, al establecer un régimen autorizatorio a las instalaciones a través de la previsión de licencia, vulneraría el artículo 34.6 LGT, que lo somete, bien a un plan de despliegue o instalación aprobado (que puede adquirirse por silencio administrativo de 2 meses), bien a declaraciones responsables.
El artículo 19.d), en cuanto prevé la autorización de la Comunidad de Propietarios en contra del criterio jurisprudencial ( SSTS (4ª) 23-11-2010, rec. 4780/06 y 6-4-2010, rec. 4450/07, y STSJ Castilla-León, Valladolid (3ª) 29-5-2007), al limitar el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada.
Los artículos 23.b), 24, 25 al establecer un régimen sancionador sin cobertura legal ( SSTS (4ª), 29-5-2012, rec. 1797/11, 6-4-2010, rec. 4450/07 y 23-11-2010, rec. 3321/07 ), siendo argumento la falta de señalamiento de la norma legitimadora. Además, se superan las cuantías del artículo 141 LBRL para sanciones ( STS (4ª) 6-4-2010, rec. 4450/07 y 23-11-2010, rec. 3321/07 ) y se impone un criterio de solidaridad y subsidiariedad contrario sin base jurídica, vulnerando los artículos 25, 9.1 y 103 CE .
Finalmente, la Disposición Transitoria Segunda impone su aplicación a las instalaciones vigentes, vulnerando el principio de irretroactividad de actos declarativos de derechos contrario a la STC 15-3-1990 ( SSTSJ Murcia 164/2006, Andalucía 212/02 y Castilla-León 421/02) y STS, 4ª, 22-12-1987 .
Por la Administración demandada se defiende la legalidad de la Modificación operada, cuya virtualidad reside en la adaptación a la normativa en vigor (Leyes 12/2012 y 9/2014). En primer lugar y respecto del informe vinculante y preceptivo, estima que no es una norma de planificación, invocando la SSTS (4ª), 13-12-2010, rec. 833/05 y 29-11-2011, rec. 4964/08, y SSTSJ País Vasco 27-9-2013 (1ª), rec. 91/2012 y La Rioja 8-3-2012, rec. 346/10, al no contener normas de clasificación ni ordenación detallada de sectores. Respecto de los aspectos técnicos y sanitarios invoca la SSTS de Cantabria 1-2-2010, rec. 819/08, 19-9-2003, rec. 584/02 y 14-3-2003, rec. 485/02, y de Andalucía de 7-2-2011, rec. 117/07 (+ sentencias previas a las del Pleno que rectifica y unifica la jurisprudencia del propio TS hasta entonces dispar). En cuanto a la alusión a la Recomendación de la UE insiste en las citadas sentencias, lo mismo que cuanto a medidas adicionales sanitarias (añadiendo las SSTSJ Navarra, 22-5-2012 rec. 11- 0654/11 y Valladolid, 7-10-211, rec. 154/11 ).
Por lo que respecta al régimen autorizatorio, entiende que esta interpretación es compatible con el artículo 34.4 LGT dadas las competencias municipales, invocando la STS 2-4-2013, 4ª, rec. 97/2006, sobre posibilidad de obtener información prestada a la Administración estatal y la STSJ Cantabria 14-3-2003 .
En cuanto a la mejor tecnología posible, vuelve a invocar la jurisprudencia de la Sala mencionada hasta el momento y la STSJ País Vasco (1ª) 8-1-2013 rec. 1175/10 .
Por su parte, insiste en que la exigencia de licencia es compatible con el art. 34.6 LGT y con la explicación contenida en la Exposición de Motivos. Lo mismo sucedería con la autorización de la Comunidad de Propietarios, que no es exigencia absoluta sino " en su caso", conforme ya entendió la STSJ Cantabria de 2010, Valencia (5ª) 27-9-211, Andalucía 9-5-2011 (1ª) rec. 252/07.
En penúltimo lugar justifica el régimen sancionador en la STSJ Andalucía 11-2-2013, rec. 889/02, por las competencias municipales, STSJ País Vasco (1ª), 8-1-2013, rec. 1175/2010, si bien, a efectos dialécticos, sólo afectaría al inciso cuestionado. La cuantía de las multas se sometería a la LBRL, contando con la cobertura del artículo 222 de la LOTRUS, calificándolas el artículo 22 como infracciones urbanísticas (STSJ Cantabria de 2010), y la responsabilidad de otros intervinientes tendría anclaje en el artículo 219 LOTRUS ( STSJ Cantabria (2ª), 8-5-2013, rec. 138/2011 y STJS Cantabria, rec. 819/08.
Abstracción hecha de las diferentes apelaciones de la recurrente a Vitoria, el examen de la Ordenanza cuestionada evidencia, ya sólo por el nombre, la extralimitación municipal en las funciones que le son propias al Consistorio en la materia de telecomunicaciones, considerando la normativa vigente a la modificación y el estado actual de la jurisprudencia. La STSJ 819/08, de 1 de febrero de 2010 de la Sala que sirve de...
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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 2 de febrero de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Clara Penin Alegre)
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