STSJ Cataluña 7467/2015, 14 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA NATIVIDAD BRACERAS PEÑA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:12831 |
| Número de Recurso | 3972/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 7467/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2014 - 8026547
EBO
Recurso de Suplicación: 3972/2015
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY
ILMA. SRA. Mª DEL MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCÍA ROS
ILMO. SR. FELIX V. AZÓN VILAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
ILMA. SRA. Mª MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTÍNEZ
ILMA SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA En Barcelona a 14 de diciembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7467/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Eva María frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 27 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 429/2014 y siendo recurrido Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y Casimiro López Bueno, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.
Con fecha 2 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
"DESESTIMO la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Eva María contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y CASIMIRO LÓPEZ BUENO, S L., ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora y CONFIRMO la resolución impugnada."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
DOÑA Eva María ha prestado servicios retribuidos por cuenta de CASIMIRO LÓPEZ BUENO, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad de 31/08/2007, categoría profesional de ayudante de camarera y salario bruto mensual de 1.439'48 €, incluida la parte proporcional de pagas extras, es decir, 47'33 € diarios (documento 1 de la parte actora, Sentencia firme del JS 3 de Sabadell).
En fecha 28/11/2008 se dictó resolución por delegación de Gobierno en Cataluña concediendo permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena a DOÑA Eva María, siendo empleador solicitante CASIMIRO LÓPEZ BUENO, S L. (documento 1 de la parte actora, Sentencia firme del JS 3 de Sabadell)
Por sentencia de fecha 11/02/2014, dictada por el Juzgado Social 3 de Sabadell, autos 567/2013, se declaró extinguido, a esa fecha, el contrato de trabajo que unía a la actora con la empresa demandada (documento 1 de la parte actora, Sentencia firme del JS 3 de Sabadell)
Solicitada por la demandante prestación de desempleo, le fueron reconocidos mediante resolución del SPEE, de fecha 7/04/2014, 600 días de derecho (del 6/04/2014 al 5/12/2015), base reguladora diaria de 45'95 euros y 70% sobre la base reguladora (documento acompañado con la demandada).
En fecha 29/04/2014, la parte formuló de reclamación previa contra la decisión administrativa, alegando el derecho a 720 días de prestación, ya que prestó servicios por cuenta ajena, sin solución de continuidad, desde el día 31/08/2007 hasta el 17/03/2014 (folios 2-3 del expediente); la reclamación fue desestimada por nueva resolución de fecha 19/05/2014 (folio 4 del expediente).
.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandado, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
El SPEE demandado había reconocido a la actora una prestación por desempleo de una duración de 600 días. Con su demanda aquella parte interesó que se fijara en 720 días. Se trataba de una trabajadora extranjera que había empezado a prestar servicios sin permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, habiéndolo obtenido antes de la extinción de su contrato de trabajo. Solicitada la prestación por desempleo, el SPEE se la reconoce por una duración que contempla exclusivamente a las cotizaciones correspondientes al tiempo en que gozó del permiso de residencia y trabajo, desatendiendo el periodo anterior de prestación de servicios. Ante ello, la trabajadora demanda que se le conceda por la duración que le correspondería por todo el periodo trabajado, con o sin permisos.
La sentencia de instancia desestimó su pretensión y recurre en suplicación la actora para reiterarla. Su recurso se ampara procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la LRJS . Denuncia la infracción de los arts. 100.1, 104, 203.1, 205, 207, 208, 210, 213 y 231 de la LGSS ; en relación con los arts. 14, 30 bis,
36.3 de las Leyes de extranjería; con el art. 42.2 del RD 84/1996, de 26 de enero ; art. 3.1, 1101, 1258 del CC ; con el Convenio 19 de la OIT y este, a su vez, en relación con el art. 33.2, nº 3 de la Ley 4/2000 . Invoca, además, varias sentencias del TS, especialmente, las de 18 de mayo y 12 de noviembre de 2008 ; y, también, algunas de esta Sala, si bien estas no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 del CC ).
Esta Sala tuvo ocasión de resolver un asunto en el que se planteaba jurídicamente la misma cuestión. En tal ocasión estimó la pretensión del interesado. Fue en la sentencia de 17 de octubre de 2012 (recurso de suplicación nº 5280/2011 ). Para el caso que ahora enjuiciamos, se convocó al Pleno de la Sala para someter el asunto a una nueva consideración, concluyendo en sentido desfavorable a los intereses de la demandante por las razones que seguidamente detallamos y que, esencialmente, hallan su fundamento en los principios inspiradores de la Ley Orgánica 4/2000 y los criterios que animan las sentencias del TS de 18 de mayo y 12 de noviembre de 2008, en las que se contemplan los casos de trabajadores extranjeros en situación irregular al tiempo de interesar el reconocimiento de la prestación por desempleo, es decir, careciendo en todo momento de los permisos de residencia y trabajo.
En cuanto a esa normativa sobre los extranjeros, tanto la ley orgánica actual como las anteriores desde la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, han insistido en distinguir y dar diferente tratamiento jurídico a las situaciones de legalidad de las de ilegalidad, incentivando "a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, frente a la entrada y estancia irregular" (exposición de motivos de la Ley 14/2003), reconociendo la plenitud de derechos a los extranjeros que se encuentran legalmente en España, y orientándose a favorecer la inmigración legal y su integración. Además, se trata de los criterios que inspiraron las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, celebrado los días 15 y 16 de octubre de 1999, que buscaba equiparar a los nacionales de terceros países que residieran legalmente en el territorio de sus Estados miembros, distinguiéndolos frente a los extranjeros que se encontraran en situación irregular.
Atendiendo en concreto a las previsiones de la vigente Ley Orgánica 4/2000, en el capítulo relativo a los "derechos y libertades de los extranjeros" dispone en su artículo 14.3 que "los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas". Pero dentro de estas solo se encuentran la asistencia sanitaria de urgencia, -que el art. 12 de la misma ley orgánica reconoce a todos los extranjeros sin distinción- y las prestaciones que el TS denomina "asistencia social externa a la Seguridad Social que compete a las Comunidades Autónomas" (así en su sentencia de 26.5.2004 ).
Si acudimos a las previsiones más específicas de la misma ley sobre el régimen jurídico de los extranjeros (título II), en su capítulo III, "de la autorización para la realización de actividades lucrativas", se prevé que "la carencia de la autorización de residencia y trabajo,sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo"( art. 36.5 LO 4/2000 ) (esta última frase, fue añadida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, por lo que no pudo ser objeto de valoración por las citadas sentencias del TS de 2008).
Las prestaciones a que este último precepto se refiere, "las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle", son las prestaciones de la Seguridad Social derivadas exclusivamente de contingencias profesionales, y, además, a condición de que los extranjeros sean oriundos de países que...
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