STSJ Andalucía 3630/2011, 22 de Diciembre de 2011
| Ponente | LUIS LOZANO MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2011:13499 |
| Número de Recurso | 542/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3630/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº. 542/11-AU- Sent.3630/11
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3630/2.011
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Debora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 628/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra el Excmo. Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda, Cía. Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, la empresa José Caro Robles, D. Clemente y la empresa Martín Casillas S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el once de noviembre de 2010, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
D°. Fidel, con D.N.I. NUM000, con N.A.S.S. NUM001, nacido el día 10- 12-66, comenzó a prestar sus servicios para la empresa JOSE CLARO ROBLES el día 10-06-98, en la actividad de "Construcción", con categoría de "Peón" y un salario conforme al C.C. de aplicación.
La actora Dª. Debora, es la madre del trabajador fallecido D°. Fidel, con la que convivía hasta el momento del fallecimiento, que fue declarada heredera universal abintestato del mismo en Acta de notoriedad de 04-11-98 del Notario de Chiclana de la Frontera D°. Manuel Gómez Ruiz.
El trabajador D°. Fidel que inició su actividad con la empresa JOSE CARO ROBLES el día 10-06-98, ambos residentes en Chiclana de la Frontera, acudió en compañía del empresario a la Obra "Pavimentación del Alto Las Cuevas" sita en Sanlucar de Barrameda, en la que trabajaba la empresa como subcontratada.
La obra cuyo titular era el Excmo. Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda, se realizaba sobre Proyecto redactado por la Oficina Municipal de Urbanismo y Obras del citado Ayuntamiento, bajo la dirección del Arquitecto municipal D. Simón y dirección facultativa del aparejador municipal D. Jesús María .
La pavimentación comprendía igualmente la construcción del acerado y la instalación de la acometida de los servicios de agua, luz, etc., a través de aquel y bajo el acerado.
El proyecto de obra fue adjudicado por el Ayuntamiento, para su ejecución, a la Empresa MARTIN CASILLAS, S.L. (empresa principal) por Decreto de la Alcaldía de fecha 20-05-97 y se realizaba bajo la supervisión de su Director Técnico D. Avelino .
La empresa MARTIN CASILLAS, S.L. a su vez subcontrató la realización de parte de los trabajos de pavimentación con la empresa JOSE CARO ROBLES y la apertura de la zanja de acometida con el trabajador autónomo Clemente propietario de una máquina retroexcavadora.
El trabajador Fidel, único trabajador de la empresa JOSE CARO ROBLES en la obra el día 10-06-98, comenzó a trabajar sobre las 10:00h, ayudando al trabajador Federico, de la empresa MARTIN CASILLAS, S.L., a preparar el lecho de la zanja y colocar tuberías, que servirían para la canalización de la red de agua.
La zanja, que en uno de sus tramos transcurría paralela a un muro de contención de una vivienda colindante paralelo a la pendiente del terreno, se abría por tramos de cinco metros con la máquina retroexcavadora por el maquinista D. Clemente . Una vez abierta la zanja, las tareas consistían en limpiar el fondo de la caja con un rastrillo y una pala, siendo retirada la tierra removida por la máquina. Finalizado el trabajo se tapaba la zanja y se abrían otros cinco metros como medida adicional para afectar en la menor medida posible al muro próximo, siendo esta práctica la habitual en la obra.
La zanja abierta tenía unos 50 cm. de anchura y 60 cm. de profundidad y se abría separada del muro unos 50 cm. El muro cerraba el perímetro de la vivienda y describía un arco en paralelo al curso de la calle y en pendiente, de tal forma que en su extremo más bajo tenía una altura de entre 1,20 m. y 1,50m. y en su otro extremo de aproximadamente unos 4 m.
Para la limpieza de la zanja los dos trabajadores debían trabajar en su interior. Sobre las 10:00h el trabajador Federico sale de la zanja para indicar al maquinista, que se encontraba a menos de 6 m. de distancia, el lugar donde debía excavar para no dañar unas canalizaciones existentes. En ese momento la parte del muro cercana a donde se encontraban los trabajadores limpiando la zanja se desplomó atrapando debajo a D. Fidel que falleció como consecuencia de los golpes.
El muro de la vivienda de D. Nemesio que cayó sobre el trabajador causándole la muerte carecía de licencia municipal de construcción, así como de proyecto y dirección facultativa que sirvieran de base para su solicitud. El mismo carecía de la necesaria cimentación estando construido de una forma singular, pues no seguía los parámetros generales de las estructuras de contención, formado por una fábrica de ladrillos y mortero de diversos tipos al haberse levantado en varias fases y tenía una anchura irregular, sustentándose simplemente sobre el terreno de la pendiente, y su vez servía de muro de contención al relleno que se había realizado en el interior del patio de la vivienda para aterrazar aquel y salvar así la pendiente natural del terreno.
No obstante, el muro desplomado carecía de fisuras y presentaba un aspecto sano, no presentando síntomas de fatiga ni apariencia de debilidad o deterioro alguno. Dado que en las cercanías del muro se halló la acometida de agua de la citada vivienda, así como su alcantarillado, se consideró por la dirección de las empresas codemandadas indicativo de que se habían abierto anteriormente más zanjas sin problema alguno, que el muro se había debido ejecutar adecuadamente y que tratándose de la parte exterior de acerado público, no susceptible de ocupación, lo presumible era que de haberse construido la zapata de hormigón en L o T invertida se hubiera hecho hacia dentro con lo que no era visible desde el exterior.
En el Proyecto redactado por la Oficina Municipal de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda, de obligado cumplimiento para las empresas contratista y subcontratistas, no se hacía mención alguna al muro o a otros elementos ni observaciones a tener en cuenta sobre los mismos en los movimientos de tierra.
Días antes, por indicación de la Dirección Facultativa del Ayuntamiento se habían realizado unas operaciones consistentes en el traslado de dos postes de Telefónica, por personal de esta empresa, junto al muro que exigió la realización de dos excavaciones junto al mismo de, al menos, un metro de profundidad. No obstante, ni los operarios de Telefónica y Ayuntamiento, ni los técnicos advirtieron que el muro carecía de cimientos, lo que tampoco dio dato o indicio alguno de la situación real del muro.
En las acometidas de Servicios de agua, electricidad, gas, etc., a través de zanjas por debajo del acerado no se adopta medida alguna respecto de los muros de las fachadas de las viviendas, salvo que en el transcurso de su ejecución se detecten fisuras, grietas, considerándose que los muros se han construido de forma adecuada.
De haber tenido el muro su correspondiente cimentación esta se debería encontrar por debajo del nivel de la excavación no afectando ésta al mismo.
El terreno de la zanja era de tipo calizo, estable, por lo que ni en el Proyecto del Ayuntamiento ni por las empresas en su ejecución se presumió la necesidad de su entibación.
La empresa MARTIN CASILLAS, S.L. tenía elaborado un Plan de Prevención y Seguridad de Riesgos laborales al que se había adherido la empresa JOSE CARO ROBLES
El trabajador no había recibido la correspondiente formación e información en materia de prevención y seguridad y respecto de su puesto de trabajo dado que el accidente se produce inmediatamente después de iniciar el mismo su actividad laboral.
Con fecha 10-08-98 se emitió Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo y S.S, en la que se apreciaba responsabilidad solidaria de carácter grave en la actuación de las empresas MARTÍN CASILLAS, S.L. y Carlos Alberto, proponiendo la imposición de una sanción de 2.750.000,00 ptas.
(16.527,83#).
No se han aportado posteriores resoluciones administrativas, desconociéndose si finalmente se ha impuesto a las empresas sanción alguna, al haber quedado suspendido el procedimiento administrativo por la incoación de Diligencias Penales y no haberse determinado responsabilidad penal alguna.
Incoadas Diligencias Previas núm. 511/1998, por el Juzgado de Instrucción n°. 3 de Sanlucar de Barrameda, como consecuencia del accidente, posteriormente convertidas en Procedimiento PRO.A 194/2000, por Auto de 02- 02-05 se acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones de todos los imputados excepto del titular de la vivienda Nemesio . Por otro Auto del mismo Juzgado y fecha dictado respecto de Nemesio se calificaban como falta los hechos imputados pero se acordaba el archivo de las actuaciones por haberse extinguido la acción penal frente al mismo.
Formulado Recurso de Reforma frente a dichos Autos, se dictó nuevo Auto con fecha 06-04-05 que desestimaba el mismo.
Recurrido en Apelación ante la...
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