STSJ País Vasco 970/2011, 5 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 970/2011 |
| Fecha | 05 Abril 2011 |
RECURSO Nº: 686/11
N.I.G. 48.04.4-10/004676
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de abril de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 23 de noviembre de 2010, dictada en proceso sobre Seguridad Social (AEL), y entablado por la ahora también recurrente frente a Tomasa, Tomás, y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- D. Marco Antonio, con D.N.I. NUM000, nació el 29 de julio de 1938 y falleció con fecha 19 de diciembre de 2009, estuvo afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .
Dicho trabajador prestó servicios para la empresa asociada de la Mutua demandante, Tomás
, como Oficial de 1ª Albañil, del 9 de marzo de 1970 al 31 de mayo de 1980 siendo la aseguradora de las contingencias profesionales la mutua demandante, pasando a continuación el trabajador a percibir prestación por desempleo.
Con fecha 20 de agosto de 1985 el INSS dicta resolución reconociendo al trabajador afecto de IP Total derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos económicos desde el 4 de junio de 1985 y base reguladora de 55.428 pesetas (333,13 euros), por presentar un diagnóstico de eczema de contacto al cemento.
La responsabilidad de la prestación recayó en las entidades gestoras INSS-TGSS.
El INSS con fecha 3 de marzo del 2010 dicta resolución, por el que da traslado a la Mutua del expediente de viudedad, auxilio de defunción e indemnización especial a tanto alzado de la que hoy es beneficiaria la esposa del demandante Doña Tomasa, ya que su esposo falleció con fecha 19 de diciembre del 2009, reconociendo las Entidades Gestoras que la contingencia de dichas prestaciones es la de enfermedad profesional, y declarando la responsabilidad de la Mutua.
Se reconoce por el INSS una base reguladora de 612,55 euros, pensión inicial de 173,23 euros, más 346,16 euros de actualizaciones y 93,16 por mínimos, siendo la indemnización especial a tanto alzado de
4.778,70 euros y auxilio de defunción por importe de 36,07 euros.
El fallecimiento del trabajador se cursó por insuficiencia respiratoria, por neoplasia pulmonar con metástasis malar, hepáticas y óseas.
Con fecha 8 de abril del 2010 se presentó la preceptiva reclamación previa que fue desestimada dejando abierta la vía jurisdiccional".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA MUTUALIA frente a Tomasa, Tomás, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de contingencia debo declarar y declaro que la pensión de viudedad de Doña Tomasa deriva de enfermedad profesional, siendo por tanto la Mutua Mutualia la responsable del auxilio de defunción y de la indemnización especial a tanto alzado".
Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Solamente ha sido impugnado por el INSS.
Mutualia presentó una demanda de Seguridad Social el 20 de mayo de 2010, ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, correspondiéndole en turno de reparto al num. Seis de los de esa Capital.
Solicitaba en tal demanda que las prestaciones de viudedad, indemnización a tanto alzado y auxilio de defunción, derivadas del fallecimiento de D. Marco Antonio, fueran reconocidas por la contingencia de enfermedad común y no por enfermedad profesional, tal como había declarado la resolución de la Direccion Provincial del INSS de 23 de abril de 2010 .
La sentencia de 23 de noviembre de ese mismo año y Juzgado, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que allí se relacionan y que se tienen por reproducidos.
El único motivo de Suplicación toma como referencia el apartado c), del art. 191, de la LPL .
Denuncia la infracción, en cuanto que no ha sido aplicado en la sentencia de instancia, del art. 172.2, del TRGSS y del art. 2.2, de la Orden de 13 de febrero de 1967 ; y. a su vez, al haberse aplicado indebidamente el art. 109.2, en relación con el 115.b, ambos de la Orden de 9 de mayo de 1962 ; así como de la que denomina "doctrina normativa" contenida en las sentencias del TSJ de Castilla y León de 17-9-01, TSJ de Cataluña de 3-3-04 y TSJ de Asturias de 9-4-10 y 11-6-10 .
Con carácter previo destacaremos que no es factible invocar la que llama "doctrina normativa", para sustentar un Recurso de esta naturaleza. A tal efecto, la norma procesal antes invocada solo menciona la jurisprudencia a tal fin y esa condición únicamente la tienen las resoluciones que dicta el TS, de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil .
Enlazando con lo anterior y como ya indicábamos en nuestra sentencia de 21-9-10, rec.1560/10 y sobre la que volveremos con posterioridad, con lo dicho anteriormente no queremos obviar su respetabilidad y, en consecuencia, las argumentaciones allí contenidas, pero que desde luego no vinculan a esta Sala. Asimismo, una de ellas, cual es la del TSJ de Cataluña de 3-3-04, no analiza la específica cuestión que ahora estamos debatiendo. Por el contrario, es cierto que la Sala de Castilla-León, en su sede de Valladolid, en la sentencia de 16-1-01, no rehúye este debate, como tampoco la de Asturias en las de 11-6-10, rec. 1027/10 y que llegan a la conclusión que defiende la recurrente.
Volviendo al debate propuesto por Mutualia, alega que el citado art. 172.2, establece una presunción "iuris et de iure" para los pensionistas de incapacidad permanente absoluta y gran incapacidad. Sin embargo, continua indicando, que tratándose de una permanente total la de origen, como es el caso que nos ocupa, es la viuda, también en el presente supuesto, quien debe acreditar cumplidamente que la muerte del causante deriva de una enfermedad profesional. Nuestra sentencia y una vez subsanados algunos errores mecanográficos allí incorporados, indica lo siguiente: "La Orden de 9 de mayo de 1962, que establece las normas reglamentarias del seguro de enfermedades profesionales y de la obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo y enfermedades...
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STS, 14 de Febrero de 2012
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