STSJ Cataluña 5057/2009, 22 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA DEL MAR GAN BUSTO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:9179 |
| Número de Recurso | 727/2009 |
| Número de Resolución | 5057/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA núm. 5057/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por COEMCO. Restaurantes de Concesión S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 29 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 15/2008 y siendo recurrido/a María Virtudes . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 03 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando la demanda formulada por María Virtudes contra la empresa COEMCO RESTAURACION S.A., debo declarar y declaro que el contrato de trabajo que vincula a las partes es un contrato a tiempo completo, con una jornada anual máxima según convenio de 1.799 horas en el año 2007, y un salario base de 948,48 euros mensuales en 14 pagas, condenando a la empleadora a estar y pasar por esta declaración."SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La actora Dña., provista de NIE nº, el 1-1-2004 comenzó a prestar servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Eurest Colectividades S.A, entidad contratada para prestar el servicio de alimentación del Hospital Universitario de Girona Dr. Josep Trueta, ostentando la categoría profesional de auxiliar de servicios y limpieza y percibiendo una retribución según convenio del sector de Hostelería para Girona. ( contrato del folio 114)
La relación laboral con dicha empresa se articuló mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 25 horas semanales ( contrato del folio 114)
A partir del 1-1-2005 la demandada COEMCO Restauración S.A, antes denominada Restaurantes en Concesión S.A, se subrogó respecto de la trabajadora en la posición jurídica de la anterior empleadora Eurest Colectividades S.A. (Incontrovertido)
La jornada ordinaria prevista era de 8 a 15 horas, cuatro días a la semana, con descanso de 1 hora (30 minutos para el bocadillo de 9:30 a 10:00 h y 30 minutos para comer de 13:30 a 14:00 h), del cual sólo 20 minutos corren a cargo de la empresa en jornada continua, siendo la jornada diaria de trabajo efectivo de 6 horas 20 minutos. La jornada semanal supera siempre en 20 minutos las 25 horas pactadas (6 h 20 m x 4 días = 25 h 20 m). (cuadros horarios -folios 138 y ss-, confesión de la actora y Convenio colectivo -folios 190 y ss)
En el año 2006 la actora realizó con habitualidad una jornada semanal muy superior a la pactada, no siempre igual, la mayoría de las veces de 35 horas semanales, otras veces de 42 horas, con cambios frecuentes e inesperados de días de trabajo, siéndole abonado el exceso de horas trabajadas bajo la denominación de "Complementos varios". (cuadrantes o planificación semanal de los folios 64 y ss y confesión de la actora)
En el año 2006 el Salario base que la actora percibía por la jornada a tiempo parcial convenida ascendía a 555,01 euros mensuales. En el año 2006 la actora ha percibido en concepto de "Complementos varios" las siguientes cantidades: (nóminas del año 2006 -folios 116 y ss-)
ENERO 235,15 eur
FEBRERO 140,70 eur
MARZO 304,85 eur
ABRIL 281,40 eur
MAYO 445,55 eur
JUNIO 398,65 eur
JULIO375,20 eur
AGOSTO 485,75 eur
SEPTIEMBRE 274,70 eur
OCTUBRE 201,00 eur
NOVIEMBRE 154,10 eur
DICIEMBRE683,40 eur
En 2007 la actora reclamó de la empresa la regularización de su situación. La postura de la demandada fue reducir, y finalmente eliminar totalmente, el trabajo habitual que le encargaba por encima de la jornada pactada, con la consiguiente pérdida retributiva. (confesión de la actora y nóminas de año 2007)
- No existe pacto escrito en que la demandante diera su conformidad a la realización de"horas complementarias". (incontrovertido)
- Es normal que los trabajadores realicen más de 25 horas semanales y quizás más de 4 días de trabajo. A raíz de la demanda estas cosas no aparecen en el calendario.
Hay unos 13 trabajadores de mañana. Hay variaciones entre cada trabajador pero siempre es necesario hacer más horas de las pactadas. Lo contrario es excepcional.
De los trabajadores del turno de mañana, ninguno tiene contrato a tiempo completo.
Las otras 11 personas (salvo la actora y otra trabajadora que reclamó) sí realizan horas complementarias. Como norma general realizan horas complementarias todas las semanas. (testifical de la 2ª gobernanta de cocina Dña. Nuria y declaración en la vista de Carlos José , legal representante de la empresa)
Con posterioridad a la reclamación de la hoy accionante, y por indicación de la Inspección de Trabajo, otros trabajadores firmaron un documento dando su conformidad a la realización de "horas complementarias". ( testifical de la Sra. Nuria )
El de de 2008 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, intentándose sin efecto acto de conciliación el 20 de diciembre de 2.007. (folio)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión, se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía de los apartados a), b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la parte actora .
Centrando los términos del recurso en que se dicte la nulidad de la sentencia de instancia, para que dicte nueva sentencia superando la falta de congruencia en las cuestiones planteadas,y con carácter subsidiario se desestime la demanda, al faltar el requisito de la habitualidad en la realización de las mayores horas contratadas, y que la trabajadora realizaba las horas contratadas.
Al amparo del art 191 a) de la LPL , para examinar la infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento laboral, los artículos 218.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no resolver la sentencia de instancia todas las cuestiones planteadas en la litis, concretamente, por no analizar que el trabajo que la empresa realiza en el turno de mañana de la cocina del Hospital Universitario de Girona Doctor Josep Trueta consiste en sustituir todas las ausencias temporales que tenga en el trabajo el personal del Hospital y las incidencia que dichas sustituciones tuvieron en 2006 (período al que se refiere la demanda en la jornada de trabajo de la actora.
Se desestima la nulidad en los términos expuestos, pues de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba, puede solicitar la revisión de hechos probados al amparo del art 191 b) de la LPL , igualmente en cuanto a los fundamentos jurídicos de la sentencia, ya que los puede impugnar por la censura jurídica de conformidad con el art 191 c) de la LPL .
La Sala en sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94, de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 1978\2836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .Por lo expuesto al ser congruente la sentencia de instancia, y resolver las cuestiones planteadas, se desestima la nulidad de la sentencia de instancia,al poder impugnarla por los cauces procesales anteriormente citados.
Al amparo del art 191 b) de la LPL , solicita la adición de un nuevo hecho probado de conformidad con el dto 1 y 2 de la demandada, y confesión judicial de la actora, proponiendo la siguiente redacción:
DUODECIMO.- El turno de mañana de la cocina del Hospital está formado por personal dependiente del ICS, estando obligada la empresa COEMCO RESTAURACIÓN, S.A. a cubrir con su propio personal y a sus expensas todas las ausencias temporales que tenga en el trabajo dicho personal a fin de garantizar la calidad del servicio. La actora fue contratada para el turno de mañana, para suplir dichas ausencias temporales.
Se desestima la adición del hecho probado duodécimo, en los términos expuestos, ya que no es posible la adición en base a documental y relación causal con la confesión judicial de la actora, ya que no lo prevee el art 191 b de la LPL , es decir únicamente es posible la revisión de hechos probados en base a documentos y pericias, pero no en relación con la confesión judicial como pretende la parte recurrente.
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