STSJ Asturias 560/2007, 9 de Febrero de 2007
| Ponente | JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2007:1155 |
| Número de Recurso | 4729/2005 |
| Número de Resolución | 560/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Resumen:
VIUDEDAD
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00560/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)
N.I.G: 33044 34 4 2005 0105856, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4729/2005
Materia: VIUDEDAD
Recurrente/s: TGSS, INSS
Recurrido/s: Leonor
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 633/2005
SENTENCIA Nº: 560/07
ILTMOS. SRES.
D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ
D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN
En Oviedo a nueve de febrero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación en los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 4729/2005, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 633/2005, seguidos a instancia de DÑA. Leonor , representada por el Letrado D. Fernando Herrero Montequín frente a los organismos recurrentes, en reclamación de VIUDEDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
-
- La demandante Dña. Leonor , contrajo matrimonio con D. Ismael el día 15 de octubre de 1992. En sentencia de fecha 10 de mayo de 1995 se declaró la separación legal de los cónyuges. A pesar de la separación, los cónyuges vivieron hasta el 1 de enero de 2001.
Por nueva sentencia de fecha 16 de enero de 2004 se declaró la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio.
D. Ismael falleció el día 30 de marzo de 2005.
-
- Solicitada del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de viudedad, le fue concedida en virtud de resolución de fecha 20 de abril de 2005. En la resolución se consideraron 938 días de convivencia y se otorgó un porcentaje de pensión del 52%.
Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por nueva resolución de fecha 30 de mayo de 2005; en la resolución se fijó, con fecha de cese de la convivencia la del 10 de mayo de 1995 aduciendo que en la resolución impugnada se había consignado el 31 de abril de 2001 "por error mecanográfico".
En fecha 4 de noviembre de 2005 se dictó auto de aclaración de la sentencia dictada cuyo acuerdo es el siguiente: "Que debo aclarar y aclaro la sentencia dictada con fecha 21 de octubre de 2005, en autos nº 633/05 , en el sentido de que en el hecho probado segundo donde consta que el porcentaje asignado por el INSS a la pensión de viudedad de la actora en función del tiempo de convivencia fue del 52%, debe ser del 20,61%, dejando inmodificado el resto de la resolución".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
ÚNICO.- La entidad gestora demandada interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión de la actora declara su derecho a percibir la pensión de viudedad que tiene reconocida en un porcentaje del 65,93%.
El recurso tiene un único motivo en el que al amparo del art. 191 c) de la LPL denuncia la infracción del art. 174-2 de la LGSS en relación con el 84 del Código Civil alegando en síntesis que la actora contrajo matrimonio el 15-10-92 y se separó judicialmente del causante por sentencia de 10-5-95 y que en base a ese tiempo de convivencia el INSS asignó a la pensión de viudedad de la actora un porcentaje del 20,61%, sin embargo consta en la sentencia de divorcio que la actora y el causante continuaron conviviendo sin comunicar al Juzgado su reconciliación hasta el 31-12-2000 lo que elevaría el porcentaje de la pensión hasta el 65,93% fijado por la sentencia recurrida.
Sostiene el recurso que la sentencia no se ajusta a derecho pues la convivencia a que se refiere el invocado art. 174-2 de la LGSS para fijar el porcentaje debe ser convivencia legal y en este sentido el art. 84 del C. Civil establece que la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto pero los cónyuges deberán poner aquella en conocimiento del juez que entienda o haya entendido del litigio y en este caso no se comunicó al Juzgado la reconciliación por lo que esa convivencia será de mero hecho y no produciría efectos legales y así lo ha declarado el TS en sentencia de 15-12-04 .
Finalmente añade que si bien es cierto que como señala la sentencia el art. 1-6 del Código Civil exige que la jurisprudencia del TS sea reiterada para constituirse en fuente de derecho, también lo es que el art. 9-3 de la CE consagra como uno de los principios constitucionales fundamentales el de la seguridad jurídica que puede verse mermado cuando como aquí sucede se discrepa legítimamente...
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