STSJ País Vasco 2448/2005, 18 de Octubre de 2005
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:4856 |
| Número de Recurso | 1334/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2448/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS/TGSS y Juan Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 (Vitoria) de fecha cuatro de Noviembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre AEL , y entablado por OBRAS Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. frente a DIPUTACION FORAL DE ALAVA, INSS/TGSS, Juan Ignacio y NORCONTROL S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- El día 22 de enero de 2.000, el trabajador Juan Ignacio sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba sus servicios para la demandante en la construcción de un colector interceptor en la localidad de Elciego.
El accidente se produjo en una zanja de unos 4,80 metros de profundidad, con una anchura de 3,5 metros en la parte superior y 1,20 en la inferior, y con una longitud de 12 metros.
El proceso de trabajo consistía en abrir un tramo de zanja con la pala retroexcavadora, cargando la tierra en el camión tipo volquete. A continuación mediante la pala retroexcavadora se introducía el tubo de unos 6,50 metros en la zanja, ocupándose el trabajador accidentado de nivelar el tubo, para posteriormente embocarlo, con el tramo anterior.
Una vez embocado, con la pala retroexcavadora se vertía la arena extraída sobre el tramo el tuvo colocado, excepto unos pocos centímetros que se dejaban sobresalir sin atena para embocarlo con el siguiente tubo. Tapado el tramo de zanja en que se había colocado el tubo se abría el siguiente tramorepitiéndose la operación.
En el momento del accidente, el trabajador accidentado se encontraba junto con un compañero, Juan Ignacio , en el interior de la zanja nivelando el tubo, cuando repentinamente se produjo un desprendimiento de terreno del lateral derecho de la zanja, que sepulto al Sr. Juan Ignacio .
La promotora de la obra y encargada de la Dirección Técnica de la Obra era la Diputación Foral de Alava que a su vez encomendó a la empresa NORCONTROL, S.A. la coordinación en material de seguridad.
La empresa accionante elaboró Plan de Seguridad y Salud Laboral que contempla tanto la situación en que resulte preciso la entibación de zanjas como la contraria dependiendo de la naturaleza del terreno. No obstante la determinación de las medidas de seguridad a aplicar correspondía a Norcontrol y más concretamente a la coordinadora de seguridad designada por ésta, Dª. Sandra , a cuyo criterio quedaba tal determinación y que no consideró oportuno realizar la entibación en el tramo de zanja en que ocurrió el accidente al estimar que el terreno era estable y consistente. La entibación se incluía en el presupuesto de obra como partida abonable al contratista.
en fecha de 3 de marzo de 2000 se practicó la primera actuación en relación al accidente de trabajo del Sr. Juan Ignacio (Diligencia levantada en el libro de visita de la demandante).
Con fecha fecha de 6.4.2000 la Inspectora de Trabajo actuante, Dª. Esther en contestación a requerimiento efectuado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria elevó Informe expresivo de las actuaciones con ocasión del accidente de trabajo.
A raiz del citado accidente, se instruyó Atestado policial concluso el 25.1.2000, origen de las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vitoria (D.P. 272/00) finalizadas por auto de sobreseimiento libre de 21.5.2003 .
Con fecha de 24.10.2001 la Inspectora de Trabajo Dª. María Luisa levantó Acta de Infracción nº 349/01-5H cuyo contenido obra a los folios 221 a 225 y se da aquí por reproducido.
Formuladas alegaciones por OCCSA se dictó Resolución de la Delegación Territorial de Alava del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de fecha 27.6.2003 declarando la nulidad por caducidad del Acta de Infracción nº 349/01 -5H en atención a las razones allí expuestas y que se dan ahora por reproducidas (folios 212-218) que devino firme al no ser recurrida en tiempo y forma.
Con fecha de 22.6.01 ya instancias del trabajador accidentado se inició expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y tras alzarse la suspensión por existencia de proceso judicial en vía penal en marcha, el INSS solicitó a la Delegación Territorial de Trabajo del Gobierno Vasco se informase si el Acta de Infracción 349/01 era o no firme, a lo que este Organismo contestó remitiendo copia de su resolución de 27.6.2003.
Con fecha de salida 30.10.2003 el Jefe de la Inspección de Alava remite escrito al INSS obrante al folio 227 de las actuaciones y que se tiene por reproducido. La Entidad Gestora reanuda el expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, dictándose resolución de 15.1.2004 por la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Juan Ignacio así como el recargo de las prestaciones de seguriad social derivadas del mismo en un porcentaje del 50% con cargo a la empresa OCCSA.
Formulada reclamación previa por la empresa el 11.2.2004, fue desestimada por nueva resolución del INSS de 8.3.04.
El trabajador accidentado ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo de 22.1.00 en virtud de resolución del INSS de fecha 9.7.2002.
El día del accidente el Encargado de obra de OCCSA no se encontraba presente. El Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Construcción autoriza la ampliación de la jornada laboral ordinaria a los sábados por la mañana para recuperar las horas perdidas por la inclemencia del tiempo en los términos que señala su art. 28".SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que ESTIMANDO la demanda formulada por OBRAS Y CONSTRUCCIONES CIVILES, S.A frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIPUTACION FORAL DE ALAVA, NORCONTROL, S.A. Y Juan Ignacio debo REVOCAR Y REVOCO la resolución administrativa objeto de impugnación en el presente procedimiento, dejando sin efecto el recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social devengadas por D. Juan Ignacio ".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Estimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por Obras y Construcciones Civiles S.A. (OCCSA) al objeto de que se anule o deje sin efecto la resolución del INSS de fecha 8.3.2004 por la que se le impone el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social devengadas por el trabajador D. Juan Ignacio a raíz del accidente de trabajo sufrido el día 22.1.2000, por las representaciones letradas del trabajador y del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social (INSS-TGSS) se interponen sendos recursos de suplicación dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. Los recursos son impugnados por la empresa demandante.
Primeramente analizaremos los revisiones fácticas que, al amparo del art. 191 b) de la LPL , se plantean en los dos recursos interpuestos, para, de esta forma, concretar los hechos probados sobre los que han de dilucidarse las cuestiones jurídicas formuladas.
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El hecho probado décimo recoge que el Jefe de la Inspección de Alava, con fecha de salida
30.10.2003, remitió escrito al INSS (obrante al folio 227 de las actuaciones, que se da por reproducido), y que la Entidad Gestora reanudó el expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Pues bien, los motivos primeros de los dos recursos, en igual sentido, persiguen la modificación de lo anterior, de forma que, en lugar de decir que la Entidad Gestora "reanudó el expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo", diga que "inició un nuevo expediente el día 31.10.2003". Para ello, el trabajador se remite a los documentos obrantes a los folios 125 a 260 y 138 ó 281 de los autos (dice que se inició la tramitación con un número diferenciado del que tenía el expediente anterior), mientras que el INSS-TGSS se remiten al obrante al folio 229.
Debe acogerse tal revisión. Los prueba invocada deja constancia de que, al margen de los avatares que hubieran podido existir con anterioridad (nulidad por caducidad del acta de infracción nº 349/01- 5H), el INSS con fecha 31.10.03 inició la tramitación de un expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo (luego se analizará si correctamente o no) a raíz de la comunicación remitida por la Inspección de Trabajo, de forma que en las actuaciones subsiguientes, junto al número que se dio al expediente anteriormente iniciado en igual sentido a instancia del trabajador (nº 01/600024), se pasaba a reflejar un nuevo número (02/502839), al tiempo que hizo saber a la empresa del inicio del nuevo expediente con concesión del trámite de alegaciones.
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Una segundo revisión se interesa por el INSS-TGSS, la adición de un nuevo ordinal con el siguiente contenido: "Sobre el accidente de trabajo de referencia, sobre como sucedió y sobre las causas concurrentes en el mismo OSALAN emitió un informe que obra a los folios 385 a 393 de los autos cuyo contenido se da por reproducido".
Acreditada la realidad de la emisión del informe referido, sin que se oponga...
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