STSJ Andalucía 363/2011, 10 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2011 |
| Número de resolución | 363/2011 |
Recurso nº336/10 -AC- Sentencia nº363/11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
En Sevilla, a diez de Febrero de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.336/11
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 los de Jerez en sus autos nº 902/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Adolfo contra INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19-11-09 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, así D. Adolfo, nacido el día 16.07.1946, ha prestado servicios por cuenta ajena y por cuenta propia durante los períodos que constan en el informe de vida laboral aportado ( documento 1 del actor ) cuyo contenido no fue contrariado y aquí se da por reproducido.
El demandante reúne la condición de Mutualista con anterioridad al 01.01.1967.
Dicha actividad laboral la ha desarrollado el demandante por cuenta ajena desde el año 1961 al 1983, constando de alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos desde el 01.09.1984 al
31.08.1997. Cesado el actor en la prestación de servicios -por cuenta propia o ajena- figura inscrito como demandante de empleo, así desde el 08.06.2007, tal y como resulta del documento 5 aportado en su ramo de prueba y cuyo contenido se da por reproducido.
En fecha 11.07.2007, teniendo el actor 60 años cumplidos, instó de la Dirección Provincial del INSS el reconocimiento del derecho al percibo de pensión de jubilación, siendo que tras la tramitación del correspondiente expediente se dictó por el INSS resolución con fecha de salida 09.08.2007 por la cual se denegaba la solicitud por no tener cumplidos a la fecha de la solicitud 65 años ni estar en situación de alta ni asimilada.
Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien confirmó el pronunciamiento inicial."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.
El trabajador, nacido el 16 de julio de 1946, solicitó el 11 julio de 2007 el reconocimiento de una pensión por jubilación, la cual denegada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 agosto de 2007. Interpuesta la correspondiente demanda jurisdiccional, fue estimada por sentencia de dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera de fecha 19 noviembre 2009 . La misma reconoció al demandante derecho al percibo de la pensión de jubilación, con fecha de efectos al 11 de mayo de 2007.
Se alza frente a la misma en suplicación la Entidad Gestora, alegando diversos motivos al efecto. En el primero de ellos, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición al hecho probado segundo del siguiente inciso: " El actor acredita cotizados desde el 1 de abril de 1990 a la fecha de la solicitud (11-7-2006) 60 días ".
Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados la Disposición Transitoria Tercera punto 1º regla 2º del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con los artículos 161,161.3 y 161 bis así como artículo 124 del mismo Cuerpo Legal, así como con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento General de Inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Pone de relieve como la prestación fue denegada por la falta de alta o situación asimilada del trabajador, y por la imposibilidad de acceder a la prestación desde la situación de no alta por falta de los requisitos necesarios para ello. Las sentencias en las que se fundamentaría la resolución de instancia, se refieren a un supuesto lo que se discutía no el acceso al derecho, sino el porcentaje aplicable. El artículo 161 bis del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social no sería aplicable al trabajador, porque a la fecha de solicitud no tenía sino 60 años cumplidos, no estaba inscrito seis meses antes de la solicitud como demandante de empleo, y no puede acreditar el cese involuntario de actividades, ya que el último movimiento de vida laboral es el de su cese en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en agosto de 1997.
Continúa afirmando que La Disposición Transitoria Tercera que se cita, recoge la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada a partir de los 60 años a los trabajadores que reunieran la condición de mutualistas en fecha 1 de enero de 1967, si bien deberían cumplir los requisitos generales recogidos en el artículo 161 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, con excepción lógicamente de la edad. Deberán así estar en alta o situación asimilada al alta, y tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años de los cuales al menos dos deberían estar comprendidos dentro de los quince inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. El demandante, en el momento del hecho causante no se encontraba en alta o situación asimilada, ya que aunque se encontrase escrito como demandante de empleo desde el 8 junio de 2007, para que fuera considerada situación asimilada debería haberse mantenido de manera ininterrumpida o con interrupciones que no reflejarse la voluntad del actor de apartarse del mercado laboral. Sin embargo no es sino 10 años después de su último cese, cuando se inscribió como...
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