STSJ País Vasco 708/2010, 18 de Octubre de 2010
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1446 |
| Número de Recurso | 335/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 708/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 335/08
SENTENCIA NUMERO 708/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DOÑA Mª DEL MAR DIAZ PEREZ
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de octubre de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el/la Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 335/08 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, en el que se impugna la Tarifa Sexta de la Ordenanza Fiscal 7.7, reguladora de la Tasa sobre utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, publicada en el B.O.T.H.A nº 154, de 31 de Diciembre de 2.007.
Son partes en dicho recurso: como recurrente TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador DON LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y dirigido por el Letrado DON JUAN FERNANDEZ TAMAMES.
Como demandada AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el Procurador DON GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado DON MARTIN GARTZIANDIA GARTZIANDIA.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA, Magistrado de esta Sala.
El día 29-02-08 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO actuando en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Tarifa Sexta de la Ordenanza Fiscal 7.7, reguladora de la Tasa sobre utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, publicada en el B.O.T.H.A nº 154, de 31 de Diciembre de 2.007; quedando registrado dicho recurso con el número 335/08.
La cuantía del presente recurso quedó fijada como indeterminada.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el el resultado obrante en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 08-10-10 se señaló el pasado día 14-10-10 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
La sociedad mercantil operadora de telefonía recurrente impugna con carácter directo la Tarifa Sexta de la Ordenanza Fiscal 7.7, reguladora de la Tasa sobre utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, publicada en el B.O.T.H.A nº 154, de 31 de Diciembre de 2.007, y con vigencia para 2.008.
La parte recurrente comienza por plantear que la Sentencia de esta Sala nº 199/2.009, de 2 de Marzo de 2.009, estimando parcialmente el RCA nº 229/2.007, anuló el artículo 4º del texto publicado en fecha de 29 de Diciembre de 2.006, y que en el B.O.T.H.A. de 31 de Diciembre de 2.007 se publicó un texto idéntico al que se publica a finales de 2.008. La memoria económica se remitiría igualmente a la incorporada al texto de 2.006.
En base a los antecedentes de hecho que resume, (no aprovecha de forma especial el dominio público; ausencia de informe técnico-económico; existencia de sentencias favorables a los operadores de telefonía móvil), desarrolla diversos planteamientos tendentes, bien, con carácter principal, a la anulación total de la Ordenanza, bien, de modo subsidiario, a la de su artículo 4º . Tales planteamientos se centran en; la no realización del hecho imponible por no utilización del dominio público local; en la inaplicabilidad de la tasa general a los operadores de telefonía móvil con exclusión de aquellos del articulo 24.1.c) de la N.F. 41/1.989, de 19 de Julio, de Haciendas Locales; en el incumplimiento de los articulo 24 y 25 de dicha Norma Foral; o en la vulneración de la normativa sectorial representada por la Directiva 2002/20 y LGTel 32/2.003, de 3 de Noviembre .
Opone con carácter también anticipado la representación procesal del municipio demandado indica que le ha sido admitido Recurso de Casación frente a dicha Sentencia de 2 de marzo de 1.999 por medio de Auto del TS de 17 de Diciembre de 2.009 .
Esta situación procesal requiere, por ello, de ciertas precisiones.
Como premisa general, la jurisdicción contencioso - administrativa conoce de actos y disposiciones generales y emite pronunciamientos con valor y efectos de cosa juzgada, y ese apriorismo no es siempre compatible con que haya de reiterar sus pronunciamientos sobre las mismas actuaciones o preceptos, en el modo cíclico y periódico en que sean nuevamente publicados o dotados de eficacia temporal.
Cierto resulta que una disposición municipal como la Ordenanza de vigencia anual combatida en este proceso, podría nominalmente quedar al margen de sanción jurisdiccional de invalidez en vía de recurso directo, si las partes legitimadas no hicieran uso de su derecho o acción con ocasión de la nueva publicación, y ello, al menos, en tanto que la Sentencia originariamente recaída no contase con eficacia de cosa juzgada, como así parece que ocurre en el caso.
Sin embargo, el artículo 69. d) LJCA incorpora al catálogo de causas de inadmisibilidad la de mediar litispendencia, que entendemos que habría de ofrecer amplias posibilidades en supuestos como el presente, en que, como la misma parte recurrente no evita mencionar, se está ante dos textos ordinamentales iguales en que, las actualizaciones y diferencias coyunturales son precisamente lo que no se hace materia especial de confrontación. Con ello se está apuntando a que una eventual futura sentencia firme, anulatoria o confirmatoria de la versión de la Ordenanza publicada a finales de 2.006, una vez puestas en esa conexión procesal las sucesivas publicaciones, habría de conllevar eficacia respecto de todos los textos normativos idénticos puestos en vigor en los ejercicios siguientes, a hacerse valer, en su caso, en ejecución de sentencia, sin dar lugar a un antieconómico y fatigoso suceder anual de procesos respecto del mismo objeto, en la práctica convertidos en atípicos recursos contra la originaria Sentencia.
En todo caso, -y con ello adelanta esta Sala su seguido modo de proceder-, no planteados tales motivos de inadmisibilidad, no por ello puede el Tribunal que ya se ha pronunciado sobre la materia litigiosa volver a reexaminarla sobre la base de idénticos o muy similares planteamientos, como si de un litigio novedoso se tratase y con grave riesgo de contradicción, y nos vamos a limitar, "ad cautelam" y en evitación de cualquier riesgo procesal no previsto, a reproducir nuestro criterio precedente, que en el actual estado de cosas, no nos está permitido trastocar a resultas de los futuros pronunciamientos casacionales que las partes anuncian.
Damos con ello, por íntegramente reiterada la fundamentación de la Sentencia dictada inter partes con nº 199/2.009, de 2 de marzo, que, para mayor ilustración, está incorporada en copia simple, -no cuestionada en su autenticidad-, a los folios 294 a 305 de estos autos.
Adicionalmente se deja constancia de que otra posterior Sentencia de 17 de Mayo de 2.010, conociendo del RCA nº 344/2.009, promovido a instancia de otra parte litigante, ha sentenciado nuevamente la disconformidad a derecho del articulo 4º de la Ordenanza de Vitoria, en su versión aplicable al ejercicio de 2.009, de idéntico tenor.
Por tanto, y vista la coincidencia de módulo o metodología de determinación de la cuota con la que en este proceso se discute, no otro cosa debe hacer la Sala que remitirse igualmente a los fundamentos de dicha sentencia, a lo que, por no coincidencia de partes, se hará luego referencia.
En conjunto también, nos remitimos a lo que se argumenta en dicha última citada sentencia, respecto de los temas generales de imposición de la Tasa sobre las empresa explotadoras de telefonía móvil, y demás temas reiterados por la parte recurrente en este litigio, con la siguiente exposición selectiva:
"Ahora es el Tribunal Supremo el que señala, en Sentencia de Recurso de Casación 5.082/2.005, promovido por la propia sociedad mercantil operadora que es recurrente en el actual litigio, que; "La recurrente y, en general, las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por...
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