STSJ Andalucía 4540/2009, 22 de Diciembre de 2009
| Ponente | LUIS LOZANO MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:12566 |
| Número de Recurso | 241/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 4540/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº.241/09-R Sent.4540/09
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 4540/2.009
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Sandra contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 576/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra Excmo. Ayuntamiento de Puerto Real y otros, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 16 de octubre de 2008, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
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- Da. Sandra, con D.N.I. NUM000, con N.A.S.S. NUM001, fecha de nacimiento el 02-01-49, presta sus servicios para la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.A. (LIMASA), con categoría laboral de Limpiadora, desarrollando sus tareas en el Mercado de Abastos del Excmo. Ayuntamiento de Puerto Real, en jornada a tiempo parcial de 8,30 a 9,30 de la mañana, con antigüedad de 12-12-2001.
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- La empresa LIMASA es adjudicataria de la limpieza en los Centros (Mercado de Abastos) y Colegios públicos del Excmo. Ayuntamiento de Puerto Real.
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- El control de plagas en el Mercado de Abastos de Puerto Real se encuentra contratado por el Ayuntamiento con la empresa especializada CONTROL DE PLAGAS, S.L. que lo tiene adjudicado, al menos, desde el 25-10-99.
El día 29 de Enero de 2005 se llevó a cabo en el mercado de Abastos la desinsectación de la totalidad de sus instalaciones y mayoría de los puestos. A partir de dicha fecha se realizaron inspecciones periódicas mensuales.
En la Inspección rutinaria del personal de COPLAGA, S.L. realizada a finales de Septiembre de 2005 se detectó la presencia de roedores en el alcantarillado y de cucaracha americana en el cuarto de basuras y en el de seguridad.
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- Dentro del Mercado de Abastos existen unas dependencias comunes, donde se encuentra una oficina, el Cuarto de limpieza, el depósito de decomiso, la habitación de los Guardias de Seguridad, vestuarios, etc., siendo usado asimismo por los vendedores del Mercado.
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- El martes día 27 de Septiembre de 2005, una vez finalizada la actividad del Mercado de Abastos y comprobado que no quedaban personas en sus dependencias, se procedió por personal de COPLAGA a la fumigación y desinsectación de las instalaciones del mismo, entre ellas el cuarto de basuras, de seguridad, etc. utilizando para ello el raticida Muridox 11 y para la desinsectación de las dependencias de basuras, seguridad, etc., el insecticida SERPA-D60 que se aplica mediante disolución en agua y pulverización.
Dicha operación dio comienzo a las 15:30h, finalizando a las 16,30h.
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- El plazo de seguridad del insecticida para el uso de las instalaciones por personas es de 12 horas, de acuerdo con las normas fijadas por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad y Consumo. Dicho plazo de seguridad fue comunicado a Manuel trabajador de limpieza de la empresa LIMASA, S.A. en el turno de tarde.
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- El miércoles día 28 de Septiembre de 2005, a las 8:30h la actora se persona en su puesto de trabajo en el Mercado, entra en el cuarto de seguridad donde se cambia de ropa, y realiza su trabajo habitual finalizando a las 9:30h.
También acude normalmente a realizar su trabajo los siguientes días 29, 30, 31 y 1 de Octubre sábado.
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- El día 1 de Octubre la actora asiste al Centro de Salud de Puerto Real.
El lunes 3 de Octubre de 2005 la actora causa baja en I.T. derivada de Enfermedad Común, diagnosticada de "Bronquitis asmática", permaneciendo de baja hasta el día 2 de Octubre de 2006 en que es dada de alta a propuesta de la Inspección médica.
La actora es alérgica, al menos desde el año 2000, sin que comunicara esta situación a la empresa al inicio de su actividad laboral, ni con posterioridad.
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- La actora ha percibido en concepto de subsidio de I.T. en el período de 03-10-05 a 02-10-06 la cantidad de 8.560,11#.
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- Aproximadamente un mes más tarde la actora comunicó su estado de salud a la representante de los trabajadores Delegada de Prevención en su empresa Sra. Elisabeth y esta a la Delegada de Personal Sra. Enriqueta, que no lo comunican a la dirección de la empresa ni a sus superiores directos en la misma. 11. - La actora no fue informada, al incorporarse a su trabajo el día 28 de octubre, ni por LIMASA, S.A. ni por personal del Mercado de que el día 27-10-05 se había realizado la desinsectación.
La empresa LIMASA, S.A. no fue informada ni por COPLAGA, S.A. ni por el Ayuntamiento de Puerto Real de la desinsectación realizada el día 27-10-05, teniendo conocimiento por primera vez de este hecho y de las manifestaciones de la actora, a través de sus Encargadas de limpieza Sras. Graciela y Inmaculada cuando le es comunicado a estas por el Inspector de trabajo al iniciarse la actividad inspectora el día 24 de marzo de 2006. A partir de dicha fecha la citada empresa inició investigación para esclarecer los hechos.
La actora si bien presentó a la empresa LIMASA, S.A. el parte de baja por "Enfermedad común" de 03-10-05 y los sucesivos partes de confirmación en ningún momento comunicó ni comentó a LIMASA, S.A. ni a sus superiores directos que la baja tuviera relación alguna con el proceso de desinsectación.
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- Con fecha 20-04-06 la empresa LIMASA, S.A. tras tener conocimiento de los hechos a través de la Inspección de trabajo expide parte de accidente de la actora.
Con fecha 05-05-06, tras celebrarse reunión entre representantes de la empresa LIMASA, S.A., del Ayuntamiento de Puerto Real, de CCOO y de la actora y un representante de la Mutua FREMAP, éste acepta tramitar la baja de I.T. iniciada el día 03-10- 05 como derivaba de accidente de trabajo que sin embargo los Servicios Centrales de la Mutua no aceptan.
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- Posteriormente, por Resolución de 29-09-06 el INSS declaró que la patología del proceso de I.T. derivaba de accidente de trabajo. Inicialmente dicha Resolución fue recurrida por la Mutua FREMAP el 07-11-06 y confirmada por Resolución del INSS de 29-12-06. Presentada demanda judicial por la Mutua impugnando la contingencia y turnada al Juzgado de lo Social n°. 3 de Cádiz posteriormente se desistió de la misma confirmado por Auto de 14-02-07 .
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- El parte de realización de las operaciones de desratización y de desinsectación fue firmado por el empleado de COPLAGA, S.L. Bruno y su hermano Candido y por el trabajador-limpiador de LIMASA, S.A. Ezequias que realizaba el día 27-09-05 la limpieza del Mercado en turno de tarde que, no obstante, no lo comunicó a su empresa.
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- Los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento de Puerto Real se encuentran contratados con la empresa UNIPRESALUD.
Asimismo, el Ayuntamiento de Puerto Real tiene suscrita Póliza de responsabilidad civil con la Aseguradora MAPFRE EMPRESA, Compañía de Seguros y Reaseguros, con una franquicia de 300# por siniestro y un límite de indemnización por siniestro de 601.012,10#.
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- La actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC frente a la empresa LIMASA, S.A. el día 25-09-06, cuyo acto se celebró el 16-10-06 con el resultado de «Sin Avenencia».
Con fecha 26-09-06 formuló Reclamación Previa frente al Ayuntamiento.
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- Con fecha 28 de Marzo de 2006 se inició investigación por la Inspección de Trabajo, en expediente incoado por denuncia de la actora.
Con fecha 22-03-07 la trabajadora solicitó de la Inspección se emitiera Acta de infracción y se sancionara a la empresa LIMASA, S.A.. Con fecha 25-06-07 se emitió por la Inspección de Trabajo Acta de infracción a la empresa LIMASA, S.A. por incumplimiento del deber de formación e información sobre los riesgos de trabajo, proponiendo una sanción en grado mínimo de 1.502,54#.
El acta ha sido recurrida el 30-09-08 por la Empresa LIMASA alegando caducidad del procedimiento sancionador, sin que conste resolución de la misma.
La actora ha solicitado del INSS con fecha 16-06-08 se inicie expediente de recargo de prestaciones.
La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por el Ayuntamiento de Puerto Real, Musini, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., Control de Plagas Cádiz S.L. y Limpieza y Mantenimiento S.A..
La actora presentó demanda en la que reclamaba que se declarara el derecho a ser indemnizada...
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