STSJ Canarias 649/2002, 26 de Julio de 2002
| Ponente | RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2002:2197 |
| Número de Recurso | 810/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 649/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Dª. Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZDª. Dª. MARIA JESUS GARCIA HERNÁNDEZD. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
TRIB. SUPERIOR JUSTICIA SALA SOCIAL
LAS PALMAS
SENTENCIA: 00649/2002
ROLLO N° RSU 810/2002
40125
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS
En LAS PALMAS a 26 de Julio de 2002.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres. DON HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ Presidente DOÑAMARIA JESUS GARCIA HERNÁNDEZ Y DON RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LASPALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 11 de Enero de 2002., dictada en los autos de juicio n° 943/2001 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por DON Donato contra CIMIENTOS ESTRUCTURAS Y ALBAÑILERIA SL. Y FOGASA.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. DON RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Carlos Alberto , con DNI. n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa demandada en la actividad de CONSTRUCCION, con antigüedad de 11.07.94, categoría profesional de Oficial de 2ª y un salario diario prorrateado de 4.435 ptas.
El actor suscribió, con fecha 11.07.94, al amparo del art. 15 del ET. un contrato temporal por "Obra o Servicio determinado", a tiempo completo, cuyo objeto era "Obra o servicio determinado".
Con fecha 25.09.01 la Empresa remitió al actor Carta del siguiente tenor literal:
"Sr. Don Carlos Alberto , por la presente se le comunica que estando prevista la finalización de los trabajos de su especialidad en la obra al principio indicada, el próximo día 9 del mes de octubre de 2001, quedará rescindido el contrato que tiene usted suscrito actualmente con esta empresa".
El actor ha venido realizando trabajos en todas y cada una de las obras que la demandada ejecutaba en Hoya Pozuelo; Puerto Rico; Centro diurno; Tamuset; Coalca; Plaza de Arinaga; Caserío; Centro de Salud de Maspalomas.
El actor no ostenta, ni ha ostestando en el año anterior el despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
El día 16 de Octubre de 2001, se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, cuyo acto sé celebró el día 05.11.01, que finalizó con el resultado de "Intentado sin Efecto".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto frente a la Empresa CIMIENTOS ESTRUCTURAS Y ALBAÑILERIAS SL. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo declarar y declaro la relación contractual existente entre las partes como de carácter indefinido y debo calificar y califico de IMPROCEDENTE el despido producido, condenando a la empresa demandada a que readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a su elección y en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, le abone una indemnización de UN MILLON CUATROCIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y NUEVE PESETAS (1.447.049) PESETAS (8.696,94 EUROS), con abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (10.10.01) hasta la notificación de la presente sentencia, ambos inclusives.
Condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por la presente declaración.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.
Por D. Carlos Alberto se recurre en suplicación contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2002 por el Juzgado de lo Social número tres de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del juicio número 943/2001, sobre despido. Los dos motivos de recurso, amparados el uno en la letra b y el otro en la c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, son ciertamente idénticos y se limitan a cuestionar el salario diario del trabajador fijado por el magistrado de instancia y, en consecuencia, la cuantía de la indemnización por despido y de los salarios de tramitación. La cuestión estriba en si deben computarse como parte del salario las cantidades,que figuran en las nóminas del trabajador obrantes en autos bajo los epígrafes de dietas y gastos de locomoción, así como la indemnización del 4,5% del salario que también aparece. El actor había sido contratado para una obra determinada de construcción, pero una vez finalizada la misma continuó trabajando para la empresa en multitud de obras distintas al amparo del mismo contrato para obra o servicio determinado, por lo que el magistrado a quo entendió que su contrato era de naturaleza indefinida y el despido que le fue notificado por finalización de obra fue calificado como improcedente.
A efectos de resolver la cuestión planteada en relación con las dietas y gastos de locomoción es preciso distinguir entre los conceptos de dietas e indemnizaciones por desplazamientos fuera del domicilio habitual y el plus de transporte. Este último tiene por objeto compensar el desplazamiento del trabajador desde su domicilio habitual al centro de trabajo y está limitado, en lo que se refiere a la consideración como extrasalarial, a una cuantía del 20% del salario mínimo interprofesional por el artículo 23.2.Ac del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto2064/1995, de 22 de diciembre. Por el contrario las dietas y gastos de locomoción, como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (recurso 2794/1999), a la vista de lo que ordena el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, sólo se generan cuando se trata de un desplazamiento temporal, es decir cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo. Así quien en la ejecución del trabajo tiene un centro fijo puede percibir el plus de transporte, que tendrá naturaleza extrasalarial hasta el límite señalado anteriormente, pero no podrá percibir dietas, ni siquiera cuando se le modifique dicho centro de forma definitiva, puesto que en tal caso su derecho se limitará a la indemnización de los gastos de trasladó de residencia, si ésta fuese necesaria. En caso de cambio de centro sin modificación de residencia la situación seguirá siendo idéntica y es que el trabajador podrá recibir una compensación por los gastos de transporte entre su domicilio y el centro de trabajo mediante la figura del plus de transporte, pero no de dietas. Sólo si el trabajador tuviera que realizar desplazamientos temporales fuera de su centro de trabajo normal, de forma que tuviera que hacer frente al coste de desplazamiento y, en su caso, a gastos de manutención o de alojamiento, aparecerán las figuras de los gastos de locomoción y de las dietas, que serán conceptos extrasalariales hasta los límites máximos señalados por el artículo 23.2.A, letras a y b, del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Los pactos convencionales o contractuales podrán establecer el derecho a percibir el plus de...
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