STSJ Andalucía 1069/2000, 9 de Junio de 2000
| Ponente | LUIS JACINTO MAQUEDA ABREU |
| ECLI | ES:TSJAND:2000:8801 |
| Número de Recurso | 532/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1069/2000 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2000 |
| Emisor | Sala de lo Social |
D. ANTONIO NAVAS GALISTEOD. LUIS JACINTO MAQUEDA ABREUD. FRANCISCO J. VELA TORRES
Rollo de Suplicación nº: 532/2.000
Sentencia nº : 1.069/2.000
Presidente
Ilmo. Sr. D. ANTONIO NAVAS GALISTEO
Magistrados
Ilmo. Sr. D. LUIS JACINTO MAQUEDA ABREU
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. VELA TORRES
En Málaga a nueve de Junio de dos mil.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por UNICAJA OBRA SOCIOCULTURAL Y OTRO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JACINTO MAQUEDA ABREU.
Que según consta en autos se presentó demanda por CONSEJERÍA DE TRABAJO E INDUSTRIA sobre Infracción, siendo demandado UNICAJA OBRA SOCIOCULTURAL Y OTROS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de septiembre de 1.999 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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) con fecha 1-4-98 la Inspección Provincial de Trabajo levantó acta de infracción contra la empresa "Comedores Josemsa, S.L." por una infracción de los arts. 43 del Real Decreto Ley 1/95 de 24-3 y arts. 1 y siguientes de la Ley 14/94 de 1.6. El acta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.
-
) Formuladas alegaciones por la empresa, la Inspectora de Trabajo emitió informe sobre las mismas.
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) Con fecha 30-9-97 se constituyó la empresa "Comedores Josemsa, S.L." La escritura donde figura su objeto social consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.
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) D. Salvador firmó contrato de trabajo de duración determinada con Germán . El contrato consta unido a los autos y su contenido lo damos por reproducido.
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) Con fecha 1-4-96 Obra Socio Cultural Unicaja y "Josemsa" firmaron contrato de arrendamiento de servicios. El contrato consta unido a los autos y su contenido lo damos por reproducido.
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) "Comedores Josemsa S.L." está dada de alta en el IAE.
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) D. Salvador presta servicios desde el 9-4-96 en la "Residencia Marymar" con carácter permanente y habitual como cocinero correturnos para cubrir descansos, festivos, vacaciones y ausencias de Domingo ( DIRECCION000 de cocina) y Ángel Daniel (cocinero) si bien no existe cuadro organizativo de turnos.
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) Los Convenios Colectivos de "Hostelería" y "Residencia de Tercera Edad" constan unidos a los autos y su contenido lo damos por reproducido.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Se hace preciso proceder a la resolución simultánea de los dos recursos interpuestos, al tener el mismo contenido. Y de este modo indicar que procede acoger la revisión del hecho probado tercero adicionado al párrafo que se cita en el motivo.
Ambas partes denuncian la infracción del art. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores así como la Jurisprudencia.
Con anterioridad a la reforma las ETT han sido siempre reconducidas a la figura de la cesión ilegal de mano de obra, prohibida por el art. 43 Estatuto de los Trabajadores. En efecto, el esquema formal de funcionamiento de la ETT encaja perfectamente en la figura de la interposición que veta la norma: la ETT provoca, en la descripción clásica, una relación triangular entre ella, el trabajador y la empresa usuaria o cliente, que se corresponden con los papeles que asumen los tres sujetos que conforman el supuesto de hecho de la cesión. Así, el empresario aparente o interpuesto (la ETT) contrata un trabajador que no prestará servicios para ella sino para una empresa diferente, que sin embargo no asume la posición de empleador pero que es el empresario real (la empresa usuaria de la ETT), bajo cuya dirección y ámbito organizativo aquel trabajador presta sus servicios.
La ETT aparece pues interpuesta entre el trabajador que ha contratado y la empresa cliente para la que aquél trabaja realmente, lo que claramente la coloca dentro de la prohibición del art. 4 Estatuto de los Trabajadores. Tal es el dato formal incontestable en una primera aproximación que, sin embargo, plantea algunos problemas si se da un paso más allá hacia el plano de la intención y funcionalidad que rodean aquel precepto. Básicamente se suscitan las siguientes cuestiones a la hora de separar el caso de las ETT de la interposición prohibida legalmente.
La primera de ellas hace referencia a la propia finalidad de la cesión, que no es sino ocultar al empresario para el que realmente se trabaja, de forma que aquél queda totalmente en la sombra, pudiendo eludir cualquier responsabilidad con el trabajador ante el cual aparece como empresario alguien que lo es a título meramente formal pero que, normalmente, será un m mero testaferro insolvente, incapaz de responder mínimamente de sus obligaciones ante el trabajador, que queda, de este modo, absolutamente desprotegido. En el caso de las ETT, cuando éstas realmente existen, cuando tiene un patrimonio y una estructura verdadera, no tiene lugar aquel ocultamiento propio de la cesión, puesto que desde el principio la situación aparece clara: el trabajador es contratado por la ETT aunque preste sus servicios en otra, pero estas empresas usuarias o clientes de la ETT no se mantienen en la sombra ni eluden ninguna responsabilidad puesto que ésta queda atribuida totalmente a la ETT, capaz de responder de todas sus obligaciones.
Surge como consecuencia la falta de correlación con la finalidad que persigue el art. 43 Estatuto de los Trabajadores, la de evitar que se produzcan centros artificiales de imputación normativa a través de los que se defrauden los derechos del trabajador, precisamente para lo cual la norma impone la responsabilidad solidaria de ambos empresarios. En la ETT constituida formalmente, la intención fraudulenta de impedir al trabajador dirigirse a quien es su empresario real, porque se interpone quien ostenta formalmente aquella condición, no está presente. No han faltado autores que han utilizado este criterio para diferenciar la actividad formal de las ETT y las cesiones, poniendo de relieve como la finalidad del art. 43, presente en todos sus antecedentes normativos, es precisamente las situaciones de desprotección del trabajador provocadas por la interposición de empresas ficticias.
Lo cual conduce a la consideración de otro aspecto, como es el del tipo de empresas a que teóricamente alude el art. 43, precepto que toma como referencia empresas que no son tales, que no tienen organización ni entidad ninguna, que son puramente aparentes y que en realidad actúan como prestamistas de mano de obra, pero detrás de cuyo nombre no existe ninguna actividad productiva. Precisamente este criterio de la mera "apariencia" de empresa ha servido en numerosas ocasiones a la jurisprudencia para intentar deslindar los supuestos de cesión de trabajadores de los casos de contratas, en los que la apariencia se corresponde con una organización productiva real. Desde este punto de vista no podría aplicarse el art. 43 a las ETT cuando éstas funcionasen en el mercado dotadas de una estructura empresarial real puesto que en tales casos sería difícil asimilarlas al empresario individual, insolvente y defraudador que define el supuesto del 43. Este quedaría reservado, aquí sí, para las ETT que no fueran verdaderas empresas sino meros prestamistas de fuerza de trabajo.
Esta observación debe, sin embargo, ser relativizada en atención al hecho de que la ficción o apariencia de la empresa como criterio de delimitación de los casos de cesión de trabajadores, de separación entre lo legal o lo ilegal, ha sido matizada por alguna jurisprudencia reciente. Ante la evolución de las estructuras productivas y de la progresiva sofisticación de las fórmulas defraudatorias, algunas sentencias han optado por una línea de "valoración del conjunto de las...
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