STSJ Canarias , 3 de Junio de 2005
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:2314 |
| Número de Recurso | 1539/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 Código 022.- Ref: RCA nº 1.539/01.- SENTENCIA Ilmos Sres Presidente: Dña Cristina Páez Martínez Virel.- Magistrados:Don César José García Otero.- Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.- En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de junio de 2005.- Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 1.539/01, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, la mercantil Oliva Oceánidas S.L., representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y defendida por el Letrado D. Jose Antonio Mas Flores; y, como Administraciones codemandadas: el Cabildo Insular de Fuerteventura, representado por el Procurador D. Manuel de León Corujo y defendido por el Letrado D. Juan Martín Luzardo, así como la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre autorización turística para proyecto hotelero, siendo la cuantía indeterminada.- I.- A N T E C E D E N T E S .- PRIMERO.- Por resolución del Consejero Delegado de Turismo del Excmo Cabildo Insular de Fuerteventura, de 6 de septiembre de 2001, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la mercantil Oliva Oceá nidas S.L., contra las resoluciones de 16 de julio del mismo año, que tuvieron a dicha mercantil por desistida y denegaron autorización previa para los proyectos de actividad turística siguientes:
-- Hotel de 4 estrellas, denominado A, con capacidad para 501 unidades alojativas y 1002 plazas alojativas, a construir en PP SAU 8 El Cotillo, en el término municipal de La Oliva (exte 46/01 F).
-- Hotel de 4 estrellas, denominado B, con capacidad para 408 unidades alojativas y 808 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial (exte 47/01 F).
-- Hotel de 4 estrellas, denominado C, con capacidad para 504 unidades alojativas y 1028 plazas alojativas, en el mismo Plan Parcial (exte nº 48/01 F).-
-- Hotel de 4 estrellas, denominado D, con capacidad para 505 unidades alojativas y 1052 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial (exte nº 49/01 F).
-- Hotel de 4 estrellas, denominado E, con capacidad para 505 unidades alojativas y 1052 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial (exte nº 50/01 F).
-- Hotel de 4 estrellas, denominado F, con capacidad para 387 unidades alojativas y 774 plazas alojativas, a construir en el mismo Plan Parcial (exte nº 51/01 F).- SEGUNDO.- Contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la mercantil Oliva Oceánidas S.L.- TERCERO.- En su momento, se formuló la correspondiente demanda, en la que se pedía la estimación del recurso y anulación de los actos recurridos, con reconocimiento del derecho de la entidad actora a la obtención de las autorizaciones turísticas previas solicitadas, así como a percibir una indemnización por los daños y perjuicios que resulten acreditados en período probatorio.- CUARTO.- Por su parte, el Cabildo Insular de Gran Canaria se opuso al recurso y pidió su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio en el curso del cual se personó la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, bajo la representación y defensa de Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, a quien se tuvo por personada y parte.- QUINTO.- Finalizado el período probatorio y tras la práctica de prueba pericial acordada para mejor proveer, y tras otras vicisitudes en el curso de la tramitación, se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuó tan solo la parte actora.- Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-
PRIMERO .- El objeto del recurso es la pretensión de que se anule la resolución del Consejero Delegado de Turismo del Cabildo de Fuerteventura que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la entidad Oliva Oceánidas S.L., contra las seis resoluciones que se relacionan en el Hecho Primero, en las que se declaró el desistimiento de la entidad solicitante y se denegó la autorizació ;n turística previa para seis proyectos de actividad turística, consistentes en Hoteles de 4 estrellas, con denominación A,B,C,D,E y F, a construir en el Plan Parcial SAU 8.1. en El Cotillo, en el término municipal de La Oliva.- Al respecto, los argumentos de la entidad actora se centran en la producción del acto por silencio positivo y, alternativamente, en la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos para la concesión de las autorizaciones al no ser ciertas las deficiencias o incumplimientos que se señalan en las seis resoluciones en relación a cada uno de los hoteles para los que se solicitó la autorización previa, al tratarse, como máximo, de defectos subsanables a través de los correspondientes proyectos de ejecución que podían haber dado lugar a la licencia condicionada, a lo que se añade que el Cabildo actuó contra el principio de proporcionalidad que debe regir la actuación administrativa, alejando de precedentes anteriores en los que se habían otorgado autorizaciones condicionadas, y se insinúa que, posiblemente, con un interés distinto al cumplimiento de la Ley 7/95, de Ordenación del Turismo de Canarias , lo que supone traer a colación también la desviación de poder como vicio del acto.- SEGUNDO.- El primer argumento es, precisamente, la concesión de las autorizaciones previas por silencio positivo, al haber transcurrido 65 dí ;as de inactividad administrativa en el curso del procedimiento.- En este sentido, el artículo 13. 2 b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (en adelante LOTC), en la redacción introducida por la Ley 2/2000, de 17 de julio , de Medidas Económicas en materia de Organización, Administración y Gestión, relativas al personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y de establecimiento de Normas Tributarias, establece, en cuanto a las limitaciones para el establecimiento y desarrollo de la actividad en Canarias, el deber específico de " Obtener de la Administración competente para autorizar el ejercicio de cualquier actividad turística que se pretenda desarrollar en el Archipié lago Canario las autorizaciones de carácter previo. Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no hubiera recaído resolución en el plazo de dos meses, aquéllas se entenderán estimadas"
Estamos, por tanto, ante una norma sectorial que establece un plazo de duración máxima del procedimiento para obtener la autorización previa al inicio de cualquier actividad turística, de forma que, transcurrido sin que se dicte la oportuna resolución que ponga fin al procedimiento, debe entenderse que opera la figura del silencio positivo.- Dicho precepto debe ponerse en relación con la legislación básica sobre el silencio contenida en la LRJAP-PAC, y, sobre ello, la doctrina científica había hecho notar que, a pesar de la inversión de la regla general del silencio administrativo que manifestaba llevar a cabo la Ley 30/1992 , lo cierto era que, salvando los supuestos expresamente previstos, el silencio positivo no dejaba de ser una regla supletoria, porque la normativa del procedimiento aplicable podía establecer los efectos del silencio negativo.- Es la reforma introducida por la Ley 4/99 , la que convierte, definitiva y realmente, al silencio positivo en la regla general, de forma que las excepciones solo podrán venir establecidas en una norma con rango de ley o de derecho comunitario (art 43.2).- Y, en lo que atañe a la legislación aplicable al caso examinado, no es ya que sea de aplicación la regla general contenida en la legislación básica estatal, esto es, el artículo 43.2 sobre los efectos del silencio en los procedimientos iniciados de oficio, sino que el silencio positivo ha sido expresamente consagrado por el legislador canario con la reforma del artículo 13.2 b) de la LOTC.- Por su parte, el artículo 43.5 de la ley establece que el acto producido por silencio tiene efectos "desde el vencimiento del plazo máximo en que deba dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido" , siendo este el único momento a tener en cuenta, de forma que, concluido este plazo, ya solo puede dictarse una resolución confirmatoria del acto producido por silencio.- Ahora bien, el matiz particular del caso es que la parte actora lleva a cabo el cálculo de los días de inactividad o silencio de la Administración tomando como referencia los períodos de inactividad o paralización entre cada uno de los requerimientos de subsanación de deficiencias para llegar así a los sesenta y cinco días de inactividad.- Frente a ello, el argumento del Cabildo es que fueron diversos los requerimientos de subsanación hasta el punto que la solicitud no estuvo formal y materialmente completa hasta el 13 de junio de 2001, esto es, tres días antes al de la fecha en la que se dictaron las resoluciones que denegaron la autorización previa, sin que el plazo de dos meses comenzase a correr hasta que las solicitudes reunieron todos los requisitos para su tramitación que, en el caso, debe entenderse a partir de que se atendieron los requerimientos.-
Pues bien, el cómputo que hace la actora para llegar a entender aplicable la figura del silencio positivo, es el siguiente:
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) Del 2 de abril de 2001, que corresponde a la petición que inicia el procedimiento, al 16 de abril de 2001, que es la fecha de notificación del primer requerimiento para subsanar deficiencias, transcurrieron 14 días.
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) Del 26 de abril de 2001, que es la fecha en la que se cumplimenta el requerimiento anterior, al 22 de mayo de 2001, que es la fecha en la que se...
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STS, 30 de Abril de 2009
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