STSJ Andalucía 453/2005, 19 de Mayo de 2005
| Ponente | MANUEL LOPEZ AGULLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2005:862 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 453/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 453 DEL AÑO 2.005
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: D.JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS
MAGISTRADOS:D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D.MANUEL LOPEZ AGULLO
Dª ROSARIO CARDENAL GOMEZ
D.EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
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En la Ciudad de Málaga a diecinueve de mayo de dos mil cinco.-
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso administrativo número 3493 del año 1998, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., representado por el procurador SR. POSTIGO BENAVENTE, contra AYUNTAMIENTO DE MALAGA, representado por procurador SR. PÁEZ GOMEZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LOPEZ AGULLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por D. PEDRO POSTIGO BENAVENTE, en representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., se presentó recurso contra resolución DE AYUNTAMIENTO DE MALAGA, de fecha 20/07/98, registrándose el recurso con el número 3493/98.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
El acto administrativo impugnado en el presente recurso viene representado por Acuerdo del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Málaga, de fecha 20 de julio de 1.998, por el que con desestimación de escrito de alegaciones presentado por la entidad "Fomento de Construcciones y Contratas S.A.", aprueba definitivamente el cambio de sistema de actuación del Polígono I del SUP P.1, "El Duende", pasando de Sistema de Compensación a Sistema de Cooperación, a los efectos de concluir las obligaciones urbanísticas pendientes en el meritado Polígono; solicitando de la Sala el dictado de sentencia que lo anule por ser contrario a derecho. En apoyo de su petición se alegó que el mero retraso, no habiendo transcurrido el plazo de ejecución de la urbanización, no es grave y no justifica el cambio de sistema, si no hay otros motivos que son los que conducen a la apreciación de la desviación de poder.
La Administración Local demandada, en trámite de contestación vino a oponer la desestimación del recurso, manifestando que el Acuerdo impugnado no incide en modo alguno en desviación de poder, pués fue adoptado de conformidad con el procedimiento legalmente establecido con la finalidad de preservar el interés general.
Para poder responder a la cuestión litigiosa planteada debemos recordar los fundamentos de la potestad administrativa ejercida.
Como dijo este Tribunal Tribunal Superior de Justicia, Sala en Granada; en su sentencia núm. 102/2002, Recurso contencioso-administrativo núm. 2560/1996, el artículo 155 del Reglamento de Gestión Urbanística, dispone que el sistema de ejecución podrá ser sustituido de oficio o a instancia de los interesados sujetándose a los trámites establecidos para la delimitación de polígonos.
No cabe duda en la actualidad que la previsión del artículo 155 del RGU queda perfectamente acogida dentro del espíritu de libertad y elección del sistema de ejecución que consagró el artículo 40.1 de la Ley de reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo y que hoy establece de forma expresa el artículo 149.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (en análogo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1991). Aplicable en nuestra Comunidad Autónoma por Ley del Parlamento de Andalucía 1/1997.
De ello resulta que la elección del sistema de ejecución debe calificarse como una decisión de carácter discrecional de la Administración, modificando el anterior sistema de
referencia por los de gestión privada como los de compensación o cooperación. Ahora bien, que el sistema de ejecución sea discrecionalmente determinado por la Administración, y que pueda modificarse, incluso de oficio, no significa que aquellas potestades puedan utilizarse con arbitrariedad y a evitar esta posibilidad tiende el requisito de la justificación de la decisión (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1989).
Ante todo, debemos distinguir entre la sustitución del sistema de actuación por incumplimiento del de compensación, y la modificación sin previo incumplimiento declarado. La diferencia es notoria, pues así como la decisión de modificación del sistema por una de gestión pública, en caso de incumplimiento del sistema de gestión privada elegido, resulta obligado para la Administración (artículo 149.3 del TRLS/1992 en relación con el artículo 158.2 del Reglamento de Gestión),y por tanto se trata de una actividad perfectamente reglada en sus presupuestos y consecuencias, no ocurre otro tanto con la modificación, en que la Administración, ya lo hemos señalado, actúa de oficio y discrecionalmente.
Como cualquier otra decisión discrecional de la Administración, la justificación de la misma resulta consustancial, y desde luego es requisito indispensable para su legítimo ejercicio, pues sólo la motivación permite, cuando de decisiones discrecionales se trata, marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario. Por ello, a falta de una motivación justificadora, la decisión de la Administración que se apoya sólo en la voluntad de quien
adopta la decisión, no es suficiente en un Estado de Derecho. En este sentido cabe recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1987, que en los actos discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran
trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión; de manera que «la actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad» (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991). El artículo 54.1º f)...
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