STSJ Galicia 25/2005, 26 de Julio de 2005
| Ponente | JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2005:1873 |
| Número de Recurso | 5/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 25/2005 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
D. JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZD. PABLO SAAVEDRA RODRIGUEZD. JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
A Coruña, veintiséis de de julio dos mil cinco, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos.
Sres. Magistrados don Pablo Saavedra Rodríguez y don José Antonio Ballestero Pascual dictó
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 25/2005
En el recurso de casación nº 5/2005 interpuesto por don Armando, representado por la
procuradora doña Marta Rey Fernández y asistido por el letrado don José Feijoo Fernández, y en el que es parte recurrida don Carlos Daniel, representada por el procurador don José María Moreda Allegue y asistida por el letrado don José Carlos Vázquez Delgado, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 30 de diciembre de 2004 (rollo de apelación 173/04), como consecuencia de los autos de juicio de Menor Cuantía números 258 y 391/00, acumulados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ourense, sobre serventía o camino de servicio.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.
1. El procurador don Francisco Pérez Saa, en nombre y representación de don Armando, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Orense, formuló el día 5 de mayo de 2000 demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra D. Carlos Daniel. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare: "1º Que las parcelas propiedad del demandado extensamente descritas en los II) y III) del escrito de demanda, delimitan, por su punto geográfico Sur, con una franja o faja de terreno, de unos tres metros de ancho, en todo su recorrido, siguiendo la dirección de Oeste, Este, destinada a camino privado al servicio común de los propietarios colindantes, conocido también por serventía. 2º Que el demandado en la puerta de entrada de su finca, lugar en el que se inicia el camino privado o serventía al servicio común de los propietarios colindantes, no puede colocar ninguna puerta, verja ni obstáculo alguno, de cualquier naturaleza que impida la entrada o salida o que menoscabe el libre tránsito por el citado camino de servicio, en todo su recorrido. 3º Que el demandado ha colocado, en la parte Este de su finca, dos columnas de piedras, así como una hileras de bloques de piedras de unos tres metros aproximadamente de longitud, a modo de parterre, en la parte Noroeste del camino de servicio, según se observa en la fotografía número 3 que se une con el escrito de demanda, que reduce y angosta el ancho de camino de servicio a 2.05 metros, que impide el paso de cualquier coche o tractor, por el camino de servicio, además de colocar, en todo el recorrido de su parcela, tanto a la entrada o inicio de la serventía como hasta el punto donde termina su finca, por la parte Sur del camino de servicio unas hileras de bloques de piedras, con postes, a modo de cierre, como si realmente el camino formase parte integrante de la parcela del demandado. Que hechas las declaraciones que anteceden se condene al demandado: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones. b) A que retire las columnas y la hilera de bloques piedras, que forman parte del parterre, a las que se hace referencia en el inciso 3º del petitum de esta demanda. c) A que retire el muro de cierre piedra, con sus correspondientes postes o columnas que cierra el camino de servicio por su aire Sur, por pertenecer dicha faja de terreno al camino privado de servicio o serventía de la comunidad de propietarios de las fincas colindantes. d) A que demuela o retranquee la acera, que discurre de Oeste a Este por el aire Norte del camino de servicio, de forma tal que no invada el ancho de tres metros que tiene el camino privado de servicio común o serventía de los propietarios colindantes. e) A que retire el poste de hierro que el demandado ha colocado a la entrada del camino de servicio, de forma que quede libre y expedito el ancho de tres metros que siempre tuvo el citado camino de servicio común o serventía de los propietarios colindantes. f) Al pago de las costas de este juicio. Y, con carácter subsidiario, para el supuesto poco probable de que no se estimasen las pretensiones que anteceden, por entender que no existe una serventía, sino un camino permanente de servidumbre, según reconoce el propio demandado, que se condene al demandado a que deje libre y expedito el citado camino con la anchura de 3 metros que siempre tuvo o, en su caso, con la de anchura de 2,30 metros, que es el ancho necesario para que pueda circular un vehículo o tractor cargado, con la expresa imposición de costas al demandado".
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El procurador don Jesús Marquina Fernández, admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos el día dieciséis de junio de dos mil en nombre y representación de don Carlos Daniel y contestó a aquella estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar solicitando sentencia por la que se acoja la excepción de falta de litisconsorcio pasivo-necesario, y de no acogerse se aprecie la falta de legitimación activa del actor; y de no estimar las excepciones alegadas, se desestime la demanda absolviendo libremente a su representado de los pedimentos de la misma, con imposición de costas a la parte actora.
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Los litigantes fueron convocados para la audiencia regulada en el artículo 691 de la LEC, celebrada la cual (el 23 de junio de 2000), celebrada esta sin avenencia, las partes se afirman y ratifican en sus escritos de demanda y contestación así como en las excepciones alegadas y se suspende el juicio según lo dispuesto en el art. 693 de la LEC.
Por el Procurador D. Francisco Pérez Saa en representación de D. Armando se presentó nueva demanda contra Dª. Celestina, esposa del codemandado D. Carlos Daniel, contra D. Eusebio, Dª. Julieta, D. Marco Antonio y D. Jose Miguel.
Por providencia de 2 de octubre de 2000 se admite a trámite la demanda y se emplazan a los demandados y se señala para el día 3 de noviembre para la relación de autos, la que tuvo lugar el día señalado. Con anterioridad a esta fecha D. Oscar comparece en nombre del codemandado D. Jose Miguel y se allana a la demanda.
Por auto del 8 de noviembre de 2000 se acuerda la acumulación de los autos de menor cuantía nº 391/00 al de menor cuantía nº 258/00 y por providencia del 8 de enero de 2001 se acuerda convocar a las partes para la comparecencia prevenida en el art. 691 de la LEC señalando el día 15 de enero de 2001 en la que se suspende el juicio señalándose de nuevo para el día 9 de febrero de 2001 y se recibió el juicio a prueba y se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. Por Providencia de 15 de noviembre de 2001 los autos quedaron conclusos para sentencia.
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El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense dictó sentencia con fecha de 4 de febrero de 2004, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda promovida por el procurador don Francisco Pérez Saa, en representación de don Armando, contra don Carlos Daniel, doña Julieta, doña Celestina, don Eusebio, don Marco Antonio y don Jose Miguel, absuelvo a dichos demandados de las peticiones contra ellos formuladas. Las costas se imponen al actor".
Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandada contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva dice:
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ourense en autos de Juicio de Menor Cuantía números 258 y 391/00, Rollo de apelación número 173/04, de fecha 4 de febrero de 2004, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.
1. La representación de la demandante y apelante presentó escrito el 20 de enero de 2005 preparando el recurso y el 23 de febrero de 2005 presentó escrito interponiendo el recurso de casación para ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día 30 de diciembre de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense. Esta, por medio de providencia de fecha 24 de febrero de 2005, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.
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La Sala dictó auto con fecha de 14 de abril de 2005 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por todos los motivos conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de ésta el Procurador don José María Moreda Allegue formalizó escrito de oposición al recurso el día 23 de mayo de 2005. La Sala señaló definitivamente día para la votación y fallo el 6 de julio de 2005.
La parte recurrida opone la inadmisibilidad del recurso al fundarse en el artículo 2.1 de la Ley 11/1993, declarado...
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