STSJ Comunidad de Madrid 405/2008, 19 de Mayo de 2008
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2008:7655 |
| Número de Recurso | 480/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 405/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0000480/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00405/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 480/08
Sentencia número: 405/08
F.
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
-PRESIDENTE-
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 480/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. LUIS ALONSO CRISTOBO, en nombre y representación de SERVICIOS DE TELEMARKETING, S.A. y por el Sr/a. Letrado/a D. BERNABÉ ECHEVARRÍA MAYO, en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A. contra la sentencia de fecha ONCE DE JULIO DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID, en sus autos número 199/07, seguidos a instancia de Dª. Lucía frente a RECURRENTES, en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
-
- Presta la demandante sus servicios desde el día 1 de Septiembre de 2004 en virtud de contrato de trabajo temporal concertado por escrito y a jornada completa con Centro Especial de Empleo SERTEL SA. Dicho contrato tiene por objeto la prestación de servicios en el servicio de "emisión de encuestas de la calidad en la campaña denominada Otis Zardoya". La duración del contrato de trabajo se vincula a la del contrato de prestación de servicios concertado entre Zardoya Otis y Centro Especial de Empleo Sertel SA, en fecha 15 de Septiembre de 2003, en el que se autoriza a CEE Sertel subcontratar con SERTEL SA la ejecución parcial o total de los servicios contratados.
-
- Zardoya Otis tiene como objeto social la construcción y montaje de estructuras metálicas, obras de albañilería y otras actividades. Su actividad más conocida es la fabricación, instalación y mantenimiento de ascensores y escaleras mecánicas.
-
- El servicio llamado de "Atención 24 horas" que presta a sus clientes Zardoya Otis tiene por objeto la recepción y atención de llamadas telefónicas relacionadas con averías y emergencias en los aparatos elevadores de los clientes, altas y bajas en los contratos de mantenimiento, cambio de dirección, impagados, etc., siendo prestado anteriormente por personal directamente contratado por Zardoya Otis. Este servicio se presta 24 horas al día durante los 365 días al año mediante personal organizado en turnos.
-
- Ostenta la actora la categoría de Teleoperadora especializada, prestando sus servicios en el marco de "Atención 24 horas", haciendo encuestas de calidad.
-
- La prestación de dicho Servicio se efectúa en el edificio de Zardoya Otis, donde el personal contratado por Sertel ocupa un ala del edificio.
-
- La coordinación con Zardoya Otis tiene lugar a través de los Coordinadores de Turno de Sertel con la Subdirección de Ventas de Servicios de la Empresa de Otis, para la que presta sus servicios Doña Ángeles que presta sus servicios en- el espacio físico adjudicado a SERTEL SA y que trabaja de 8 a 15 horas, transmitiendo a ésta las quejas de los clientes, propuestas de modificación en el servicio y en la aplicación informática.
-
- Esta se dirige al personal de Sertel por vía de correo electrónico, debiendo los destinatarios de la instrucción de que se trate "marcar como leído"
-
- El mobiliario, los ordenadores, las redes y las aplicaciones informáticas, salvo la que utiliza la actora específicamente y que se conecta a las demás pertenecen a Zardoya Otis, que es igualmente la titular de las líneas telefónicas. A los teleoperadores se les facilita clave personal de acceso. En particular la aplicación informática fue creada por Zardoya Otis "que recogía en una base de datos la relación con el cliente y también recogía la grabación de las llamadas para su posterior control por Zardoya, que aportaba todos los recursos operativos y de gestión".
-
- A los trabajadores afectos a la contrata se les controla el horario por el mismo procedimiento y con el mismo útil, reloj, que a los trabajadores de Otis Zardoya.
-
- La actora percibe los salarios establecidos en el Convenio de telemarketing de SERTEL SA que es la que la tiene en alta en Seguridad Social y satisface los seguros sociales.
-
- Se encuentra en situación de baja por incapacidad Temporal desde fecha que se desconoce, percibiendo las prestaciones correspondientes de SERTEL mediante pago delegado.
-
- Además se le abona un complemento del 25% que con arreglo a la categoría de Teleoperadora y el salario del Convenio de Telemarketing asciende a 213,57 euros. Dicho porcentaje calculado sobre el salario de auxiliar administrativo del Convenio de Zardoya Otis (1.560,65 euros) ascendería a 390 euros.
-
- Por la Inspección de Trabajo se han levantado las Actas de Infracción 2136/2007 y 2139/2007 por considerar la concurrencia de cesión ilegal, en cuya relación de trabajadores afectados se incluye a la actora con el núm. 17. Se dan por reproducidas íntegramente en aras a la brevedad.
-
- En fecha 5 de marzo de 2007 se celebró a instancias de la demandante actos de conciliación ante el SMAC de Madrid que resultó sin avenencia respecto de SERTEL SA y sin efecto respecto de ZARDOYA OTIS SA por incomparecencia de la misma pese a constar debidamente citada al expresado acto.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"FALLO que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Lucía contra CEE SERTEL, S.A. y ZARDOYA OTIS, S.A. y a su tenor declarar la existencia de cesión ilegal de la trabajadora de CEE SERTEL SA, cedente, a ZARDOYA OTIS SA, cesionaria, declarando que el salario que debe percibir en cada momento es el establecido en el Convenio de ésta última, y condenando a ambas codemandadas solidariamente al abono de la diferencia en la mejora directa de prestaciones correspondiente al periodo de Febrero de 2006 a Enero de 2007 asciende a DOS MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS DE EURO. Ha de imponerse a Zardoya Otis SA una sanción pecuniaria de TRESCIENTOS EUROS y la condena al abono de las costas del actor (honorarios de Letrado). No ha lugar al devengo de intereses moratorios."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL OCHO señalándose el día CATORCE DE MAYO DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones, declarando la existencia de cesión ilegal de la trabajadora de CEE SERTEL S.A., cedente, a ZARDOYA OTIS S.A, cesionaria, determinando que el salario que debe percibir en cada momento es el establecido en el Convenio de esta última, y condenando a ambas codemandadas solidariamente al abono de la diferencia en la mejora directa de prestaciones correspondiente al periodo de febrero de 2006 a enero de 2007, por importe de 2.117,17 euros, con imposición de sanción pecuniaria a ZARDOYA OTIS de 300 euros, interponen recurso de suplicación las dos empresas, comenzando por plantear ambas, como "cuestión previa", que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº33, de fecha 10-10-2006, de la que se hace amplio eco la ahora impugnada del Juzgado de lo Social nº 34, ha sido revocada por Sentencia de esta Sala (Sección 5ª) de 17 de julio de 2007, en el Recurso de suplicación 685/07, que llega a la conclusión de que no hay cesión ilegal sino una lícita subcontrata al existir verdadera organización y dirección de la actividad encomendada.
En efecto, así es, y al tratarse de un caso que guarda estrecha relación con el presente, la Sala debe tener en cuenta dicho antecedente a la hora de pronunciarse, con las matizaciones a que haya lugar, y, a mayor abundamiento, recientemente, esta Sección 1ª, ha tenido ocasión de suscribir el mismo criterio de la...
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