STSJ País Vasco , 20 de Septiembre de 2002
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2002:4130 |
| Número de Recurso | 1033/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1033/99 ORDINARIO.LEY 98 SENTENCIA NUMERO 829/2002 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA I. RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En BILBAO, a veinte de septiembre de dos mil dos. La Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1033/99 y seguido por el procedimiento ORDINARIO LEY 98, en el que se impugna: la Orden Foral 291/1.999, de 15 de marzo, del Diputado Foral del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Álava, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra Resolución 1.024/1.998, de 28 de septiembre, del Director de Obras Públicas y Transportes, por la que se dispuso requerir a Airtel Móvil S.A. a la retirada, en el plazo improrrogable de un mes a contar desde la notificación de la resolución, de la instalación de telefonía móvil situada en la zona de protección de la carretera A-3002, km. 7,850.
Son partes en dicho recurso: - DEMANDANTE: AIRTEL MÓVIL S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA LANDA MORENO y dirigida por el Letrado D. ALBERTO PEREZ SOLANO ARQUES. - DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada por la Procuradora Dª. ASUNCIÓN LACHA OTAÑES y dirigida por el Letrado D. JESÚS MARÍA CIGANDA IRIARTE.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
El día 13 de mayo de 1999 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. María Landa Moreno actuando en nombre y representación de Airtel S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 291/1.999, de 15 de marzo, del Diputado Foral del Departamento de Obras Públicas y
Transportes de la Diputación Foral de Álava, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra Resolución 1.024/1.998, de 28 de septiembre, del Director de Obras Públicas y Transportes, por la que se dispuso requerir a Airtel Móvil S.A. a la retirada, en el plazo improrrogable de un mes a contar desde la notificación de la resolución, de la instalación de telefonía móvil situada en la zona de protección de la carretera A-3002, km. 7,850; quedando registrado dicho recurso con el número 1033/99.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la caducidad del procedimiento o subsidiariamente declare nulo o anule el acto objeto de recurso, reconozca a favor de su representada la legalidad de la instalación cuya licencia se interesa, y en su mérito ordene a la administración actuante reconocer la legalidad de la instalación efectuada.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso promovido por Airtel Móvil S.A., con expresa imposición de costas a la actora.
Por auto de 12 de febrero de 2001 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 12/09/02 se señaló el pasado día 17/09/02 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Por Airtel Movil S.A. se ha recurrido la Orden Foral 291/1.999, de 15 de marzo, del Diputado Foral del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Álava, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra Resolución 1.024/1.998, de 28 de septiembre, del Director de Obras Públicas y Transportes, por la que se dispuso requerir a Airtel Móvil S.A. a la retirada, en el plazo improrrogable de un mes a contar desde la notificación de la resolución, de la instalación de telefonía móvil situada en la zona de protección de la carretera A-3002, km. 7,850.
La resolución del Director de Obras Públicas y Transportes también precisaba que en caso de incumplimiento de lo ordenado se procedería por parte de la Diputación Foral a su ejecución subsidiaria, cargando el coste al interesado, y se manifestaba a Airtel Móvil S.A. que si tenía interés en mantener la instalación lo sería, en su caso, en las condiciones reglamentarias, para lo que deberá solicitar la correspondiente autorización de policía de carreteras.
En la demanda se va interesar que se dicte una sentencia por la que se declare la caducidad del procedimiento; subsidiariamente que se declare nulo o se anule la actuación recurrida, reconociendo a favor de la recurrente la legalidad de la instalación y que por ello se ordene a la administración a reconocerla.
Como argumentos que se incorporan en la fundamentación jurídica de la demanda se van a trasladar, en primer lugar, lo que se defiende como caducidad del denominado expediente de disciplina urbanística seguido por la Diputación Foral de Álava, con referencia al arts. 44.2 y 92 de la Ley 30/92, así como del art. 6 del Decreto Foral Normativo nº 1/1.999, de 30 de marzo, por el que se adaptó la normativa foral sobre silencio administrativo la Ley 4/1.999, de 3 de enero, precisando asimismo que no se habría suspendido el plazo de caducidad en ningún momento.
Se defiende también la nulidad radical del procedimiento administrativo, con cita del art. 62 1 e) de la Ley 30/92, lo que se razona por haber concurrido las siguientes circunstancias:
-
- Se notifica resolución, que no aparece suscrita por el órgano competente, instando a que se proceda al desmontaje de la instalación una vez superado el plazo de tres meses que había provocado la caducidad del procedimiento, conforme a lo dispuesto por el art. 44 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística.
-
- La Administración durante más de dos años y medio paraliza su actividad en relación con este asunto, sin ejercer ningún tipo de actividad tendente a que se retirara la instalación.
-
- La Administración recurrida procede a reabrir el procedimiento iniciado en 1.996 mediante la reproducción de al resolución dictada en su día y con datos erróneos sobre la altura de la torre y la distancia que guarda a la carretera, aun cuando ya desde el primer informe del Controlador de carreteras que consta unido al expediente administrativo, la Administración tenía datos concretos sobre la instalación efectuada.
-
- La Administración resuelve un supuesto recurso ordinario que no es tal, sino simplemente unas alegaciones a la notificación de incoación de un procedimiento de disciplina urbanística que debe ser la verdadera naturaleza de esta resolución de notificada el 5 de octubre de 1998, debido a la aplicación de las reglas de caducidad del procedimiento antes mencionada.
-
- Todas las resoluciones y notificaciones se encuentran referidas a una estructura de una altura de 30 mts, cuando la instalación existente es de 15 mts; según la recurrente ello se produce de forma consciente porque la Administración ya tenía los datos topográficos que señalaban la altura de la torre y la distancia de la carretera.
También se defiende la anulabilidad del procedimiento tramitado en relación con lo previsto en el art. 63.2 de la Ley 30/92, al considerar que se habría producido indefensión, singularmente vinculada a la ausencia de correcta motivación, lo que se enlaza con las exigencias del art. 54 1 f) de dicha ley, al exigir expresa motivación cuando se ejercitan potestades discrecionales, señalando que así ha ocurrido en el caso de autos porque estaríamos ante un supuesto en el que la Norma Foral 20/90, de 25 de junio, de Carreteras del Territorio Histórico de Álava, precisa que se podrá autorizar por lo que la admón. tiene la posibilidad de hacer uso de la facultad configurándose como potestad discrecional; también se hacen alusiones al artículo 2.3 del Decreto Foral Normativo 1/1.999, de 30 de marzo, de adaptación de la Ley 4/1.999 en cuanto a las exigencias de notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento de oficio.
En la demanda se defiende la legalidad de la instalación de Airtel Móvil S.A. discutida, señalando que no sería de aplicación en nuestro caso el art. 94 c) del Reglamento de Carreteras referido a tendidos aéreos, remitiéndose al contenido del art. 38.3 de la Norma Foral 20/90 de Carreteras cuando prevé que se podrán autorizar obras o instalaciones de dominio público en la carretera previa autorización cuando la prestación de un servicio público de interés general lo exija sin perjuicio de las competencias concurrentes; igualmente, con remisión al contenido del art. 39.2 y 3, se traslada que según los mismos en la zona de servidumbre se podrán realizar obras compatibles con la seguridad vial previa autorización, zona de servidumbre en la que se podrán autorizar por razones de interés general o cuando lo requieran mejor servicio de la carretera.
Con ello para la demanda la Norma Foral está preveyendo la posibilidad, de forma reiterada, que la administración exceptúe la regla de la distancia mínima de la carretera en algunos supuestos cuando razones de interés general lo exijan, rechazando los argumentos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba