STSJ La Rioja , 9 de Septiembre de 2003
| Ponente | LUIS ANTONIO LOMA-OSORIO FAURIE |
| ECLI | ES:TSJLR:2003:657 |
| Número de Recurso | 302/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO SENTENCIA: 00308/2003 Sent. Nº 308-2003 Rec. 302/2003 Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :
Presidente. :
Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :
Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás. :
En Logroño, a nueve de septiembre de dos mil tres.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación nº 302/2003, interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia nº 259/2003 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 15 DE MAYO DE 2003 y siendo recurridos el I.N.S.S. y la T.G.S.S., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.
Según consta en autos, por D. Gregorio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra el I.N.S.S. y la T.G.S.S., en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.
Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 15 DE MAYO DE 2003 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del tenor literal siguiente:
"HECHOS PROBADOS:
Que el actor nacido el 28.9.60 titular del D.N.I. NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el NUM001 y en alta como consecuencia de la prestación de sus servicios para la empresa Dulces el Avión S.A. con la categoría profesional de Oficial de 2ª.
Que al demandante por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de La Rioja de 23.5.02 se le declaró afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Oficial de 2ª, por la contingencia de Accidente de Trabajo, con el siguiente cuadro residual: Atropamiento de la M.Extensora y N.Interoseo. Paciente diestro.
Limitaciones Orgánicas y funcionales siguientes: imposibilidad prácticamente completa de extensión de muñeca y dedos. Importante pérdida de fuerza en dicha mano. Atrofia muscular de antebrazo derecho en paciente diestro; con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora a cargo de la Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, nº151.
Instada la revisión de oficio de la Invalidez por el INSS se dictó resolución el 10.12.02 por la que se determinaba que no se había producido variación en el estado de las lesiones que determina la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido por la que se le declaró que continuaba afecto del mismo grado de incapacidad, determinandose en el Dictamen-Propuesta como lesiones orgánicas y funcionales:
Atrapamiento de antebrazo derecho presentado desinsercción traumática de la M.Extensora y N.Interoseo.
Actualmente ejerce la actividad en la empresa "Dulces el Avión S.A.", con la categoría de Oficial de 2ª.
Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Imposibilidad, prácticamente completa, de extensión de muñeca y dedos. Importante perdida de fuerza en dicha mano. Atrofia muscular de antebrazo derecho en paciente diestro.
El actor comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14.10.02 que pasaba a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena en la empresa Dulces el Avión S.A. con la categoría de Oficial de 2ª -documento obrante al folio 65 de autos-, lo que le ocupa una jornada de ocho horas diarias, mercantil esta dedicada a la actividad de industrias de alimentación, en la que prestaba sus servicios como Oficial de 2ª, cuadno (sic) fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total.
Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se inició expediente de revisión de la situación de incapacidad permanente del actor por realización de una nueva actividad, en el que recayó resolución de fecha 10.12.02, por la que se mantenía el mismo grado de incapacidad permanente que tenía reconocido.
En la antedicha resolución se suspendía el abono de la prestación de incapacidad permanente total desde el día 1.1.03, y durante la realización de los trabajos citados para la mercantil "Dulces el Avión S.A.".
Interpuesta la reclamación previa en fecha 18.12.02, la misma fue desestimada por resolución de 15.1.03.
F A L L O
Que teniendo por desistida a la parte actora de la demanda formulada contra la empresa "Dulces el Avión S.A." y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Gregorio frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a dicho organismo de las pretensiones formuladas en su contra."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación nº 302/2003 por D. Gregorio , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
La Sentencia nº 259/03 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 15 de mayo de 2003, desestimó la demanda, confirmando así la resolución del INSS de 10 de diciembre de 2002, que suspendió el abono de la pensión de incapacidad permanente total desde el día 1 de enero de 2003 al actor mientras durase la realización de los trabajos declarados para la empresa "Dulces El Avión, S.A.". Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación, con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que dedica el primer motivo, y de la censura jurídica sustantiva, a la que destina el segundo, adecuadamente amparados ambos en los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.
En su motivo inicial, pretende la revisión del hecho declarado probado segundo, para dejar constancia en el mismo de que la profesión habitual para la que se declaró en incapacidad permanente total por resolución de 23 de mayo de 2002 fue la de Oficial 2ª de Producción , y no la incompleta de Oficial 2ª que se consigna en la redacción judicial. Y, por otra parte, que la actividad que actualmente ejerce es la de Oficial 2ª de Acabados y Empaquetados , para sustituir a la, igualmente incompleta, de Oficial 2ª que aparece en el apartado tercero del mismo hecho probado.
Basa su pretensión en los dictámenes propuestas del Equipo de Valoración de Incapacidades de fechas 17 de abril de 2002 -obrante en el folio 73- y 6 de noviembre de 2002 -en el folio 14-, que aparecen aceptados y elevados a definitivos por el Director Provincial del INSS el 23 de mayo de 2002 y el 4 de diciembre de 2002, respectivamente. En dichos documentos consta inequívocamente que la "profesión del trabajador" en el expediente declarativo de incapacidad permanente era la de "Oficial 2ª Producción", y que "Actualmente ejerce la actividad en la empresa "Dulces el Avión, S.A.", con la categoría de Oficial de 2ª de acabados y empaquetado, actividad que según se desprende del Convenio de Alimentación, requiere una exigencias físicas similares a las necesarias para la categoría de Oficial de 2ª de Producción por la que se le reconoció la incapacidad".
Así, aun cuando la revisión pretendida no va a repercutir en el fallo, como luego se verá, ha de estimarse el motivo, dado que el texto adicional propuesto completa el judicial, se desprende inequívocamente de los citados documentos, sin que existan otros que lo contradigan, y va a permitir el adecuado examen del derecho aplicado.
Finalmente, el motivo segundo denuncia la infracción de los...
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STSJ Islas Baleares 732/2005, 23 de Diciembre de 2005
...de instancia sólo se sostiene que no es la misma profesión la de camarero y la de segundo jefe de restaurante o sala. La STSJ de la Rioja de 9 de septiembre de 2003 cita la STS de 28/01/02 , ya La STSJ de Galicia de 21 de julio de 2003 no añade nada nuevo a lo dicho pues únicamente concreta......