STSJ País Vasco , 1 de Junio de 2000
| Ponente | JUAN LUIS IBARRA ROBLES |
| ECLI | ES:TSJPV:2000:2907 |
| Número de Recurso | 3790/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2000 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
NF03 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3790/96 DE ORDINARIO SENTENCIA NUMERO 506/00 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
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JUAN LUIS IBARRA ROBLES.
MAGISTRADOS:
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AGUSTIN HERNANDEZ HERNANDEZ.
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FRANCISCO JAVIER ZATARAIN VALDEMORO.
En la Villa de BILBAO, a uno de Junio de dos mil. La Sección TERCERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 3790/96 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna:la resolución de 26 de setiembre de 1995 del Gobierno Civil de Alava/Arabako Gobernu Zibila, que impuso al recurrente, D. Alberto , nacional de Egipto, la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años en España y en el territorio previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.
Son partes en dicho recurso: como recurrente D. Alberto , representado y dirigido por el Letrado D. RICARDO LAZARAO PERLADO.
Como demandada ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- , representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.
I.
El día 12.9.96 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. RICARDO LAZARAO PERLADO actuando en nombre y representación de D. Alberto , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 26 de setiembre de 1995 del Gobierno Civil de Alava/Arabako Gobernu Zibila, que impuso al recurrente, D. Alberto , nacional de Egipto, la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años en España y en el territorio previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; quedando registrado dicho recurso con el número 3790/96.
El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada.
En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se admita y estime el presente recurso y se acuerde:
- La nulidad de la resolución impugnada y no ser un acto conforme a derecho.
- El derecho del demandante a ser resarcido de los daños y perjuicios ocasionados, quedando su concreta determinación diferida a la fase de ejecución de sentencia.
- La condena en costas a la Administracción demandada.
En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declarando la confomidad a Derecho de la resolución impugnada, se desestime el presente recurso.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las obrantes en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 10.05.00 se señaló el pasado día 31.05.00 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .
A) Objeto del proceso.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 26 de setiembre de 1995 del Gobierno Civil de Alava/Arabako Gobernu Zibila, que impuso al recurrente, D. Alberto , nacional de Egipto, la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años en España y en el territorio previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; la sanción se impone en aplicación de los supuestos de comisión de actos contrarios al orden público y condena a pena privativa de libertad superior a un año, previstos en los apartados c) y d) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.
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Posición de la parte demandante.
En el escrito de demanda, se ejercita la pretensión anulatoria con fundamento en los motivos de impugnación que pueden enunciarse como:
a)Prescripción de las infracciones y de la sanción impuesta.
b)Inaplicabilidad del supuesto de expulsión del apartado c) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en razón de la condición del recurrente de cónyuge de persona de nacionalidad de país miembro de la Unión Europea.
c)Falta de prueba sobre el hecho determinante de la infracción del artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.
d)Inconstitucionalidad por infracción del artículo 25.2 de la Constitución, del supuesto de expulsión previsto en el artículo 26.1.d) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.
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Posición de la parte demandada.
La defensa de la Administración demandada se opone al recurso e interesa su desestimación.
Sostiene, en síntesis, que:
a)No se ha producido la prescripción de la infracción de conformidad con el plazo bianual dispuesto en el artículo 132.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tampoco se ha producido la prescripción de la sanción en aplicación del plazo anual previsto en el artículo 132.3 de la Ley 30/1992.
b)No se ha acreditado que el recurrente tenga la condición de cónyuge de ciudadano comunitario.
c)La aplicación del supuesto de expulsión previsto en el artículo 26.d) de la Ley orgánica 7/1985 no vulnera la garantía del "nec bis in idem".
No apreciación de prescripción de la infracción ni de la sanción.
En defecto de norma especial, el régimen de prescripción de las faltas administrativas y de las sanciones en materia de infracción de la legislación de extranjería es el establecido en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
En consecuencia las infracciones en materia de extranjería calificables como faltas muy graves prescriben a los tres años y las de las faltas graves a los dos años, ambos plazos a contar desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Lo que excluye la prescripción de la falta prevista en el artículo 26.1.d) de la Ley Orgánica 7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España: en efecto, atendiendo a la fecha de 13 de enero de 1994, de dictado de la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, recaida en el procedimiento abreviado número 218 de 1992, por la que se impuso al recurrente la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de sesenta y cinco millones de pesetas por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, al momento de incoación del procedimiento sancionador (7 de setiembre de 1995) habían transcurrido veinte meses y 23 días desde el día de la comisión de la infracción administrativa.
Tampoco se ha podido producir la prescripción de la sanción administrativa impuesta al recurrente; en efecto, de conformidad con el régimen dispuesto en el artículo 132.3 de la Ley 30/1992 el día inicial para efectuar el cómputo del año para que se produzca la prescripción de las sanciones, es el día siguiente al de su firmeza.
La expresión legal "adquirir firmeza"- es equiparable a la que Oliván (Diario de las Sesiones de las Cortes, 20 de abril de 1840, nº46 pags. 1805 y siguientes) llamó "ejecutoriedad" en parangón con las resoluciones judiciales que causan estado y dan derecho a ser puestas en ejecución sin necesidad de confirmación ulterior; es equiparable, también, a la expresión "resoluciones administrativas...que causen estado" empleada en el artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional de 13 de setiembre de 1888 y expresa la singular fuerza jurídica que el ordenamiento otorga a una declaración administrativa cuando alcanza el efecto de autoridad propio de la "cosa decidida" sólo modificable por las vías de la revisión o de la revocación.
Pues bien, cuando se trata de resoluciones que ponen fin a la vía administrativa - artículo 109 de la Ley 30/1992 - la resolución sólo será firme a todos los efectos, causándose el efecto de autoridad propio de la "cosa decidida", cuando transcurre el plazo para la interposición del recurso jurisdiccional sin que éste se haya interpuesto. Es en este momento cuando se convierte en un "acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma", no susceptible, por ello, de recurso contencioso-administrativo.
Lo que no sucede en el caso de autos, al haberse interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso jurisdiccional.
Falta de acreditación de los presupuestos requeridos para el reconocimiento de la condición de cónyuge de nacional de Estado miembro de la unión Europea.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, la entrada y permanencia de las personas extranjeras que no acrediten los requisitos prevenidos en dicho reglamento, se regirá por la normativa común de extranjerái dispuesta en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.
El recurrente ha manifestado su condición de cónyuge de persona nacional de un Estado miembro de la Unión Europea; pero es lo cierto que la enrtada del recurrente en territorio español no se llevó a efecto mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 5 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio; y que, ni en el procedimiento administrativo ni, tampoco, en esta vía jurisdiccional, se ha aportado por el recurente la Tarjeta de Identidad acreditativa de su alegada condición; tampoco ha interesado de la autoridad gubernativa la expedición de la Tarjeta de residencia prevista en el apartado 4 del artículo 5 del...
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