STSJ Comunidad de Madrid , 26 de Septiembre de 2005
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2005:9553 |
| Número de Recurso | 1267/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3 MADRID SENTENCIA: 11111/2005 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Recurso número 1267/2003 Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte Recurrente: Dª Esperanza Procurador: Dª Pilar Maldonado Félix Demandado: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID Abogado del Estado Secretaría: Doña María Teresa Barril Roche SENTENCIA nº 1111 Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Ignacio Pérez Alférez Doña Fátima Arana Azpitarte Don Rafael Estévez Pendas En la ciudad de Madrid, a 26 de septiembre del año 2005, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Maldonado Félix en representación de Dª Esperanza contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de mayo de 2003, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la misma Delegación de fecha 3 de octubre de 2002 , que denegó el permiso de trabajo de tipo B inicial solicitado a favor de la recurrente como ayudante de cocina .
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .
El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de septiembre del año 2005.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de mayo de 2003, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la misma Delegación de fecha 3 de octubre de 2002 que denegó el permiso de trabajo de tipo B inicial solicitado a favor de Dª Esperanza , de nacionalidad colombiana, como ayudante de cocina por " concurrir la causa prevista en el artículo 74.1.a) del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio , por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la concreta oferta de empleo de la empresa, en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en reunión del día 21 de Diciembre del 2001 (BOE 12.01.02) que fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002.En él se tienen en cuenta las necesidades de mano de obra nivel nacional durante dicho año, sin perjuicio de la capacidad de los servicios públicos de empleo de realizar propuestas como complemento del contingente, cuando se detecten necesidades del mercado de trabajo".
Siendo tal el motivo por el que se ha denegado el permiso de trabajo procede examinar en primer lugar si es ó no correcta tal interpretación y en concreto si el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002 ha operado una suspensión ó derogación del procedimiento establecido en el Capítulo III del Real Decreto 864/2001 de 20 de julio que aprobó el Reglamento de Extranjería para el otorgamiento de permisos de trabajo a extranjeros.
Debe de recordarse que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia de 6 de abril de 2004 , de la que extractamos los siguientes fundamentos:
Las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España en el Reglamento 1. El Reglamento, en desarrollo de la Ley, ha venido a precisar los aspectos procedimentales inherentes a la gestión de los permisos de trabajo.
Fuera de los «regímenes especiales», existen tres modalidades para la obtención de permisos de trabajo y residencia.
La primera de las modalidades es la general (en adelante, «modalidad general»). Tradicionalmente éste ha sido el sistema de permisos «general» bajo la regulación derogada. Esta modalidad - distinta del contingente y centrada en el cumplimiento de los requisitos específicamente señalados para apreciar la situación nacional de empleo y otorgar el permiso de trabajo en virtud de ofertas nominales- se cifra en que las normas de procedimiento sobre permisos de trabajo (artículos 80 y ss. RLODLEE) reconocen la facultad de cualquier empresario -no del trabajador extranjero, salvo en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del permiso- para presentar una oferta nominativa de empleo, ya resida este último en España o en el extranjero (artículo 82.1 y 2 y artículo 83.6).
La existencia de la «modalidad general», resulta de las siguientes particularidades:
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La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes (artículo 70 del Reglamento).
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En la sección 3ª del capítulo III, titulada «régimen de concesión inicial y renovación de los permisos» no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1 , que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley , aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La «situación nacional de empleo» a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados.
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El artículo 74 , relativo a la «denegación de los permisos de trabajo» establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo.
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El artículo 81 , relativo a la «documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación» exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e).
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El artículo 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero.
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El artículo 83 , «tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento», sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que «el trabajador extranjero no sea residente legal en España», expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'.
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El artículo 86 , «resolución del expediente laboral y notificación de la resolución» contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.
En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del artículo 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'.
Esta regulación se concreta en el artículo 70 , al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo (artículo 80), la documentación necesaria (artículo 81), el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (artículo 82), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (artículo 83), la competencia para resolver (artículo 85) y la resolución del expediente (artículo 86).
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La «modalidad del contingente anual» -según la terminología que venimos utilizando- constituye, en la regulación que establece el Reglamento, una segunda modalidad. Se basa en la fijación por el Gobierno del número de trabajadores extranjeros estables y temporales que podrán entrar en España para cubrir las demandas empresariales, por provincias y por ocupaciones. Los puestos no podrán cubrirse con la oferta de trabajadores en el territorio. La Ley excluye a cualquier extranjero que se halle en España. Esta modalidad resulta sólo aplicable a extranjeros que no estén ni residan en España (artículo 65.8) y es incompatible con la presentación de ofertas nominativas.
En virtud de la LODLEE, siempre que exista demanda de mano de obra, el Gobierno fijará anualmente un contingente de trabajadores extranjeros (artículo 39 LODLEE y artículo 65 RLODLEE)
teniendo en cuenta las propuestas de las comunidades autónomas, órganos especializados y sectores sindicales y empresariales. Las empresas, en el marco provincial, ofertan puestos de trabajo y lo comunican a las organizaciones empresariales de las que forman parte. Éstas últimas solicitan que se les asigne contingente. Una vez obtenido un cupo de contingente, las empresas preparan por escrito sus ofertas de trabajo genéricas. Estas ofertas genéricas canalizadas por las organizaciones empresariales, el Ministerio de Trabajo y las oficinas consulares de los países a los que se oriente la admisión de trabajadores en España, son firmadas por los trabajadores extranjeros en su país de origen, tras una selección por órganos...
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