STSJ Galicia , 9 de Octubre de 2001
| Ponente | JOSE ELIAS LOPEZ PAZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2001:6986 |
| Número de Recurso | 2489/1998 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso Nº 2.489/98.- EPG. Dª MARIA-ASUNCION BARRIO CALLE, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.
DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo/Recurso de Suplicación de referencia, obra dictada por esta Sala la sentencia del siguiente tenor literal:
ILMO.SR.D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE PRESIDENTE ILMO.SR.D. JOSÉ ELIAS LOPEZ PAZ ILMO.SR.D. RICARDO RON CURIEL En A CORUÑA, a NUEVE de OCTUBRE de DOS MIL UNO. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citarlos al margen y EN NOMBRE DEL REY. ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación nº 2.489/98, interpuesto por el Letrado D. Francisco Antas Pérez en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de los de A Coruña, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ELIAS LOPEZ PAZ.
Que según consta en autos nº 940/97 se presentó demanda por D. Carlos Manuel , sobre PENSION de JUBILACION, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su dia se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 24 de marzo de 1.998 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran corlo hechos probados los siguientes: "1°) Que el actor, D. Carlos Manuel , nacido el 26-7- 37, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social española, al que acredita 3.673 días cotizados durante el período comprendido entre el 26-4-61 al 16-5-71.=
-
) Que el actor emigró a Alemanía, donde cotizó desde el 1-1-71 al 31-7-97. haciendo un total de 9.528 días cotizados.= 3°) Que en 1.997 solicitó la jubilación anticipada por haber cumplido los 60 años de edad, la cual le fue reconocida por Resolución de 4-8- 97, dictada en el expediente 97/511535/8, en base a los siguientes datos: fecha de efectos: 1-8-97, base reguladora: 3.290, porcentaje aplicable: 60%, pensión teórica: 31.617% a caro de España: 28,75, pensión básica española: 568. actualización: 8.522, mínimo aplicable: 4.667, total pensión 13.757.= 4°) Que disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de fecha 30-9- 97, la cual obra unida a las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "
FALLO
.=
Que desestimando la demanda interpuesta por DON Carlos Manuel . contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.= Notifíquese... etc.".
Contra dicha sentencia Se Interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal se dispuso el pase de los mismos al Ponente.
Recurre el actor la sentencia de instancia, que acogiendo el criterio de la Entidad Gestora desestimó la demanda sobre cuantía de la pensión de jubilación entendiendo que pirra el cálculo de la base reguladora de la misma, habían de tenerse en cuenta las ultimas cotizaciones del demandante en España, en aplicación del articulo 47 del Reglamento 1408/ 71, tras la notificación llevarla a cabo por el Reglamento 1248/92, al Anexo VI.D. 4. Y sin cuestionar el relato histórico de la Sentencia recorrida articula tres motivos de Suplicación al amparo fiel apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. dedicados a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.
En el primero de los motivos de recurso, el recurrente denuncia infracción por no aplicación del artículo 25 apartado 1-b) del Convenio de Seguridad Social Hispano-Aleman de 4 de diciembre de 1.973, en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de octubre de 1.997; aleándose, en esencia, que la jurisprudencia ha venido interpretando dicho artículo remitiendo a las bases de cotización habida en Alemana durante el periodo de cómputo, con el límite de los topes máximos de cotización vigentes en España en cada ario durante los del período de cómputo.
Y en el segundo de los motivos por el mismo cauce de amparo, denuncia infracción. por indebida aplicación, del articulo 47-1-g)del Reglamento 1408/71, en relación con el Anexo VI.D. apartado 4 del mismo y en relación con la Sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 12-9-96 dictada en el caso "Lafuente Nieto". Cita, igualmente, diversas Sentencias del Tribunal Supremo, señalando que la solución recogida en las mismas no es la de las bases máximas ni la de las bases mínimas, sino la de las bases medias de cotización.
Los hechos que sirve de base al pronunciamiento combatido constan en el relato histórico de la Sentencia recurrida, y en lo que afluí interesa pueden resumirse así: A).- El actor cotizó a la Seguridad Social española 3673 días en el período comprendido entre el 26 de abril de 1.961 al 16 de mayo de 1.971.
B).- El demandante emigró a Alemania, en cuyo país cotizo desde el 1 de enero de 1971 hasta el 31 de julio de 1.997, un total de 9528 días. C) En el año 1997. al haber Cumplido 60 años, formuló solicitud de pensión de jubilación anticipada, dictándose resolución estimatoria por la Dirección Provincial del INNS de esta Capital de fecha 4 de agosto de 1.997 con efectos iniciales de 1º de agosto de 1.997, base reguladora 3290 pesetas, porcentaje aplicable 60º, pensión teórica 31.617 pesetas, porcentaje a cargo de España 28'75%.
Pensión básica española: 568 pesetas. Actualización: 8522 pesetas, mínimos 4.667 pesetas, total pensión 13.757 pesetas.
Y disconforme el actor con el modo y la forma de calculo de la base reguladora por la Entidad Gestora, interpuesto la demanda origen de las presentes actuaciones, que le fue desestimada. Y la cuestión litigiosa consiste en determinar si para el calculo de la citada base han de tenerse en cuenta las ultimas cotizaciones del actor a la seguridad social española, actualizadas hasta la fecha del hecho causante, que fue el criterio aplicado por el INSS y ratificado por la Sentencia recurrida; o si, por el contrario, han de tenerse en cuenta las bases referidas al ultimo periodo trabajado en Alemania, desde el 1º de julio de 1.989 hasta el 30 de junio de 1.997, y aplicar el tope de las bases máximas de cotización vigentes en España en eses periodo (pretensión principal del actor), o bien las bases medias de cotización de esos ocho últimos años trabajados y cotizados en Alemania , que es la pretensión subsidiaria que se postula en la demanda y en el escrito de recurso).
La Sala acoge la censura jurídica que se dirige contra la Sentencia recurrida, si bien referida a la pretensión subsidiaria, estimando que para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor deben tomarse en consideración los últimos ocho años trabajarlos y cotizados en Alemania, y aplicar las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría profesional del trabajador. A esta conclusión se llega aplicando una normativa distinta de la tenida en cuenta por la sentencia recurrida, resultando en este caso de aplicación preferente el Convenio Hispano-Alemán de Seguridad Social cuya infracción se denuncia por el recurrente, frente a los Reglamentos Comunitarios, que tire la norma aplicada por la Entidad Gestora y por la...
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