STSJ País Vasco , 17 de Abril de 2001
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2001:2174 |
| Número de Recurso | 2825/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2825/98 ORDINARIO SENTENCIA NUMERO 473/2001 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ANGEL RUIZ RUIZ MAGISTRADOS:
DON LUIS A. GARRIDO BENGOEGHEA DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En la Villa de BILBAO, a diecisiete de Abril de Dos mil La Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 2825/98 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: el Decreto 70/1998, de 7 de abril (BOPV n°- 79, 30 de abril) del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco por el que se regulan las secciones de análisis clínicos, de ortopedia y de óptica en las oficinas de farmacia.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente COLEGIO NACIONAL DE OPTICOS, representada por el Procurador SR. LOPEZ-ABADIA RODRIGO y dirigido por la Letrada SRA.TEJADA.
Comodemandada GOBIERNO VASCO, representado y dirigido por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Como codemandado COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE ALAVA, representado por la Procuradora SRA.VELASCO GOYENECHEA y dirigido por el Letrado SR.SANTAOLALLA BARBIER.
Hasido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
El día 29 de junio de 1998, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador SR.LOPEZ ABADIA RODRIGO actuando en nombre y representación de COLEGIO NACIONAL DE OPTICOS, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 70/1998, de 7 de abril (BOPV n°-79, 30 de abril) del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco por el que se regulan las secciones de análisis clínicos, de ortopedia y de óptica en las oficinas de farmacia; quedando registrado dicho recurso con el número 2825/98.
El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia plenamente estimatoria del presente recurso, por la que: - Se declare la nulidad de la letra c) del n°- 2 del art 2 del Decreto 70/1998 de 7 de abril, (publicado en el B.O.P.V, 20-4-1998) en lo que se refiere a la dispensación de Productos de Optica.
- Se declare la nulidad del párrafo 2°- del art 3, el art 4°- el n°- 1 y letra a) del N°- 2 del art. 62, el Nº 1 letras a) y b) del artículo 7°, el artículo 10 y la Disposición Transitoria primera del Decreto 70/1998, de 7 de abril, del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco (Publicado en el B.O.P.V. 20-4-1998).
- Se declare expresamente que las Secciones de Optica en oficina de Farmacia no pueden tener la consideración de establecimientos de atención farmacéutica y en consecuencia no puede serles de aplicación la normativa de atención farmacéutica.
- Se reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les pueda haber producido los artículos aquí impugnados, en cuantía que se determinará en su caso en tramite de ejecución de sentencia.
En el escrito de contestación presentado por el Gobierno Vasco, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta en todos sus pedimentos, confirmando la disposición recurrida, por ser la misma disconforme a derecho.
Por la parte codemandada, se interesa en su contestación a la demanda, el dictado de una sentencia desestimando las pretensiones de la parte actora y confirmando íntegramente el Decreto 70/1998, de 7 de abril.
El procedimiento se recibió a prueba, que se desarrolló con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 30/03/01 se señaló el pasado día 03/04/01 para la votación y Fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ ABADÍA RODRIGO en nombre y representación del COLEGIO NACIONAL DE OPTICOS OPTOMETRISTAS, DELEGACIÓN REGIONAL N°-5 contra el Decreto 70/1998, de 7 de abril (BOPV n°-79, 30 de abril) del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco por el que se regulan las secciones de análisis clínicos, de ortopedia y de óptica en las oficinas de farmacia.
Interesa que se declare la nulidad de los siguientes preceptos de dicha disposición: del artículo 2.2.c)
en lo que se refiere a la dispensación de productos de óptica; la nulidad del párrafo segundo del artículo 3; del artículo 4; del núm l y la letra a) del núm 2 del artículo 6; apartados a) y b) del número 1 del artículo 7; del artículo 10; y de la disposición transitoria primera. En reconocimiento de la situación jurídica individualizada interesa que se declare expresamente que las Secciones de óptica en oficinas de Farmacia no pueden tener la consideración de establecimientos de atención farmacéutica y en consecuencia no puede serles de aplicación la normativa de atención farmacéutica; y asimismo se reconozca su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que les puedan haber producido los preceptos impugnados en cuantía que se determinará en trámite de ejecución de sentencia.
En fundamento de tales pretensiones alega los siguientes motivos impugnación:
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El Colegio Nacional de ópticos opone dos motivos impugnación frente al Decreto 70/1997 de abril, que son de carácter formal y afectan al procedimiento de elaboración de dicha norma. Concretamente se alega omisión del trámite de audiencia y omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado.
Se postula su nulidad por omisión del trámite de audiencia a la corporación recurrente, con infracción del art. 2.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales. Alega que el 22 de julio de 1997 le fue remitido un de borrador con referencia AH 10/17.7.97, a fin de que efectuara alegaciones, lo que hizo él 4 de agosto de 1997. Sin embargo en fecha 30 de septiembre de 1997 se redacta un nuevo borrador totalmente diferente con referencia AH 13/30.9.97, que es el definitivamente aprobado, del que se dio un traslado selectivo a las instituciones directamente vinculadas con la actividad farmacéutica, pero no a la recurrente, lo que determina la nulidad de la disposición que se recurre.
En segundo lugar se denuncia la omisión del dictamen del Consejo de Estado, con infracción de los artículos 22,3 y 23 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, argumentando que la doctrina del TS posterior a la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992 ha extendido la exigencia de informe preceptivo del Consejo de Estado para todas las normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas dictadas en desarrollo de una Ley, siempre que no exista un organismo autonómico homologable cual ocurre en la Comunidad Autónoma del País Vasco.
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El art. 2.2.c) impugnado dispone: "no será necesaria la creación de Sección para la realización en la oficina de farmacia de las siguientes actividades: simple dispensación de productos elaborados en serie propios de ortopedia o de óptica, siempre que no requieran adaptación".
La Corporación recurrente sostiene que el artículo 2.2.c) vulnera los principios de legalidad, jerarquía normativa y reserva de ley consagrados en la Constitución.
En esencia se sostiene que la venta de artículos ópticos, sean o no fabricados en serie y requieran o no adaptación, exige operaciones técnicas que de forma inexorable deben ser ejecutadas por un óptico-Optometrista debidamente colegiado, y no pueden realizarse por meros farmacéuticos, por lo que la disposición recurrida al admitirlo atribuye nuevas competencias a los farmacéuticos, vulnerando la reserva de ley consagrada en los arts. 36 y 53.1 CE y la competencia del estado reconocida en el art. 149.1.30 CE sobre atribución de competencias profesionales.
Se argumenta al efecto, que el Decreto 1387/61, (BOE 7-8-61) 20 de julio, que regula la profesión de óptico dispone su artículo 1° que "a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, todos los establecimientos de óptica, incluidas las Secciones de óptica de las oficinas de Farmacia o secciones de esta especialidad en oficinas de Farmacia deberán tener a su frente a un óptico Diplomado". A los efectos del párrafo anterior, se consideran establecimientos de óptica o Secciones de esta Especialidad en oficinas de Farmacia los capacitados para el tallado, montaje, adaptación y venta de los artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la visión. Por su parte en la disposición transitoria del citado Decreto 1387/61 dispone: "asimismo quedan autorizados para instalar en su Oficina de Farmacia una Sección de óptica o continuar con ella, si a la tuvieran instalada, los Farmacéuticos Diplomados en óptica por la Facultad de Farmacia en fecha anterior a la vigencia del presente Decreto, así como para continuar en ella, si ya tuvieran instalada en la fecha de publicación del presente decreto, los farmacéuticos no diplomados en óptica".
Concluye la recurrente que de la normativa anterior se deduce que las Secciones de óptica en oficina de farmacia siempre han sido englobadas junto con los establecimientos de óptica. Las Secciones pueden ser parte de una farmacia, pero sus funciones son totalmente diferentes a las de oficina de Farmacia. Desde la aprobación del Real Decreto 2207/e 13 de julio 190079, por el que se aprobaban los...
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