STSJ La Rioja , 2 de Junio de 2005

Ponente:LUIS ANTONIO LOMA-OSORIO FAURIE
Número de Recurso:119/2005
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2005
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

"JORNADA. SOLICITUD DE REDUCCION. Es palmario que no es aplicable este último precepto si no se ha generado el derecho a la reducción de jornada, por faltar alguno de los requisitos que lo condicionan. Y eso es lo que ocurre en el presente caso, en el que, si bien la actora tiene una madre -familiar de primer grado de consanguinidad- de 72 años de edad -edad que puede calificarse como avanzada- y que no desempeña actividad retribuida -es... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO SENTENCIA: 00121/2005 Sent. Nº 121-2005 Rec. 119/2005 Ilmo. Sr. D. Miguel Escanilla Pallás. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás. :

En Logroño, a dos de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación nº 119/2005 interpuesto por Dª Diana asistido de Ldo. D. Pablo Rubio Medrano contra la sentencia 69/2005 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 1 DE MARZO DE 2005 , y siendo recurrido QUIROS, S.A., asistido de Ldo. D. David López González., ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Luis Loma Osorio Faurie.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, por Dª Diana se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra QUIRÓS, S.A. en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO.

SEGUNDO

Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 1 DE MARZO DE 2005 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

La actora, doña Diana , presta servicios para la empresa demandada, Quirós, S.A., dedicada a la actividad de comercio textil, desde el 2 de Mayo de 1991, con la categoría profesional de dependienta, y salario mensual según convenio.

SEGUNDO

Doña Diana y sus hermanos son hijos de de don Sergio , nacido el 11 de Julio de 1932, y doña Ángela , nacida el 29 de Marzo de 1933. La residencia de ambos está en la localidad de Villamediana de Iregua, si bien doña Ángela se empadronó el 14 de Junio de 2004 en el domicilio de su hija Diana , en Logroño, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 .

En el año 1996 doña Ángela fue declarada afecta de incapacidad permanente total y se le reconoció la condición de minusválido con un grado de minusvalía del 33%.

TERCERO

El 21 de Octubre de 2003 doña Diana y la empresa Quirós S.A., acordaron la reducción de jornada de aquella, con el siguiente horario: de Lunes a Sábados de 17 a 20,30 horas, en el periodo de 1 de Octubre de 2003 a 30 de Septiembre de 2004.

CUARTO

Mediante carta de fecha 21 de Mayo de 2004 doña Diana comunicó a la empresa su intención de disfrutar de reducción de jornada para el cuidado de su madre, desde el 7 de Junio de 2004, realizando la jornada de trabajo de mañana. Martes a Sábado de 10 a 13,30 horas, más 1 hora y 45 minutos semanales acumulados cada dos semanas en la tarde de un Lunes. La empresa no accedió a tal solicitud.

QUINTO

Instado el 21 de Octubre de 2004 el preceptivo acto de conciliación ante el Organismo competente del Gobierno de La Rioja, tuvo lugar el día 8 de Noviembre de 2004, siendo su resultado "intentado sin efecto".

F A L L O

Desestimo la demanda formulada por doña Diana contra Quirós S.A., y en su virtud absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas."

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado por QUIROS S.A.. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El 10 de noviembre de 2004 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja demanda interpuesta por la actora, en la que, en base a tener que encargarse del cuidado directo de su madre, quien no puede valerse por sí misma y no desempeña actividad retribuida, solicita que se reconozca su derecho a la reducción de la jornada de trabajo del 50 por 100 sobre la jornada ordinaria a tiempo completo, en horario de mañana, de martes a sábado de las 10 a las 13 horas 30 minutos, que se corresponde al turno de mañana del establecimiento, más 1 hora y 45 minutos semanales cada dos semanas en la tarde del lunes, y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por tal reconocimiento. Seguidos los autos por los trámites del proceso ordinario, se celebró el juicio el 14 de febrero de 2005, y se dictó Sentencia nº 69, de 1 de marzo de 2005 , desestimatoria de la demanda.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto por la representación letrada de la actora recurso de suplicación. Articula el mismo a través de cuatro motivos dirigidos a la revisión fáctica por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de dos motivos destinados a la censura jurídica sustantiva, con adecuada cita amparadora del apartado c) del mismo artículo y Ley. Por la representación letrada de la empresa recurrida se sostiene, en su primer motivo de impugnación del recurso, que se debe declarar por la Sala la nulidad de la providencia del Juzgado que admitió a trámite el recurso, tanto porque, reclamándose reducción de jornada por cuidado de familiar directo al amparo del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , en la fundamentación jurídica del escrito de demanda se señalaba el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral , regulador de modalidad procesal en la que la sentencia dictada en la instancia es firme, como porque en el propio fallo de la sentencia dictada se expresa que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

SEGUNDO

Es conveniente recordar que las normas reguladoras del proceso son imperativas y no disponibles por las partes, por su naturaleza de orden público, y que, tratándose de un problema de competencia funcional, el mismo debe ser valorado y apreciado de oficio, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo -sirva de ejemplo su Sentencia de 5 de noviembre de 2003 (RCUD nº 4856/2002)-. Y, por ello, tampoco la Magistrado de instancia está facultada para elegir libremente el procedimiento que debe utilizar, sin tener en cuenta que cada una de las modalidades procesales está perfectamente delimitada en la regulación procesal en relación con su objeto, legitimación de las partes y especialidades procedimentales. En el presente caso, a pesar de la indicación de la actora en su escrito de demanda, la Magistrado no aplicó las normas reguladoras de la modalidad procesal especial prevista en el Libro II, título II, capítulo V, sección 5ª, artículo 138 bis, de la Ley de Procedimiento Laboral , sino las del proceso ordinario, regulado en el título I, capítulo II, secciones 1ª a 4ª, artículos 80 a 101, del mismo Libro II. Como precisó la Sentencia nº 2182/03 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 24 de junio de 2003 (RS nº 123/2003), el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral , modalidad procesal especial introducida por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras -concretamente por su artículo 9-, regula un «procedimiento para la concreción horaria y la determinación del período de disfrute en los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares», norma que se refiere a los permisos previstos en los artículos 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se dispone que «Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo»; 37.4.bis «En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora.

Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario»; y 37.5 «Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida».

En relación con estos permisos, el artículo 37.6 del mismo texto legal dispone que «las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ».

Igualmente, la ya citada...

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