STSJ Galicia 2164, 22 de Diciembre de 2005
| Ponente | JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2005:2164 |
| Número de Recurso | 28/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 2164 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA A Coruña, a veintidós de Diciembre de dos mil cinco, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual dictó
EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA NÚMERO 46/2005 En el recurso de casación nº 28/2005 interpuesto por D. Carlos Miguel , representado por la procuradora Dª. Beatriz Castro Álvarez y asistido por el letrado D. Javier Caraduje Somoza, y en el que es parte recurrida D. Clemente , representado por el Procurador D. Julio López Valcárcel y asistido por el letrado D. Jesús García Bernardo, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 22 de febrero de 2005 (rollo de apelación 469/2004), como consecuencia de los autos de Juicio Verbal número 394/2000, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lugo sobre negatoria de servidumbre de paso.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Reigosa González.
1. El procurador D. Julián Martín Castañeda, en nombre y representación de D. Clemente , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Lugo, formuló el día 20 de octubre de 2000 demanda de juicio verbal civil en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, contra D. Carlos Miguel , Dª Catalina , Dª. Rita , Dª. Emilia , D. Sebastián , D. Juan Enrique , D. Everardo y D. Roberto y Dª. María Cristina . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia estimatoria de la demanda y declarándose que las fincas descritas en el hecho primero de la demanda no están gravadas con servidumbre de paso alguno a favor de la finca descrita en el hecho segundo de la demanda, ni tampoco en forma personal a favor de ninguno de los demandados, y condenándose a los demandados a abstenerse de pasar en forma alguna por las fincas descritas en el hecho primero de la demanda y al pago de las costas procesales.
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Por propuesta de providencia del 9 de noviembre de 2000 se acordó citar a las partes para la comparecencia del día 8 de enero de 2001. Celebrada la misma por las representaciones de las respectivas partes se ratificaron en sus escritos y por la representación de la demandada presentó el escrito de contestación a la misma que obra en las actuaciones. Acordando la suspensión de la comparecencia y señalando para su continuación el día 12 febrero siguiente en el que por las partes propusieron prueba y practicándose la declarada pertinente con el resultado que obra en las actuaciones.
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El Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lugo dictó sentencia con fecha de 29 de mayo de 2003 , cuyo fallo es como sigue:
Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín Castañeda, en nombre y representación de D. Clemente contra D. Carlos Miguel , D. María Cristina , D. Sebastián , Dª. Catalina , Dª. Rita , Dª. Emilia debo absolver y absuelvo a D. Carlos Miguel , Dª. María Cristina , D. Sebastián , Dª. Catalina , Dª. Rita , Dª. Emilia de las pretensiones formuladas contra él, y todo ello con expresa condena en costas al actor.
Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandante contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo de dictó sentencia con fecha de 22 de febrero de 2005 , cuya parte dispositiva dice:
Se estima el recurso de apelación y revocando la sentencia se acuerda en su lugar la estimación de la demanda frente a todos los demandados excepto a Dª. María Cristina respecto a la cual se declara su falta de legitimación pasiva, y en consecuencia se declara que las fincas descritas en el hecho 1º de la demanda no están gravadas con servidumbre de paso alguno a favor de la finca descrita en el hecho 2º de la demanda, ni tampoco de forma personal a favor de ninguno de los demandados, los cuales se abstendrán de pasar por dichas fincas. No se hace condena en costas en ninguna de las instancias, excepto en relación con las costas de la demandada Dª. María Cristina que se imponen a la parte actora.
1. La representación del demandado apelado D. Carlos Miguel presentó escrito por el que preparó el recurso de casación, interponiéndolo el 4 de abril de 2005 para ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día 22 de febrero de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo .
Ésta, por medio de providencia de fecha de 15 abril de 2005, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.
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La Sala dictó auto con fecha de 15 de julio de 2005 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por su todos los motivos conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de ésta el Procurador D. Julio López Valcárcel formalizó escrito de oposición al recurso el día 19 de septiembre de 2005. La Sala señaló día para la votación y fallo del recurso el 22 de noviembre de 2005.
Preparado el recurso el 7/3/2005, esto es antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2005, de 25 de abril DOGA 18/5/2005), reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, será aplicable al mismo la anterior Ley 11/1993, de 15-7 sobre la misma materia, pero teniendo en cuenta la inconstitucionalidad de determinados preceptos declarada por la STC 47/2004, de 25-3 (BOE 18/5/2004)
que, con tal puntualización, será la aplicable al presente recurso.
Y decimos lo anterior frente a la referencia que la parte recurrente hace al interés casacional por cuanto más que integrar un motivo de casación, sería simplemente uno de los presupuestos de recurribilidad, sin mayor trascendencia en el presente supuesto, pues como ya tenemos declarado en anteriores sentencias vigente la Ley 11/1993 , incluso con posterioridad a la sentencia del T.C. de 25-3-2004 (STSJG de 22-4-2005 y las en ella citadas), "en la práctica el interés casacional del art. 477.2.3º
LEC , como presupuesto de recurribilidad, es intrascendente en la casación gallega por lo que no es necesaria su invocación para recurrir, ya que son recurribles ante esta Sala "las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias Provinciales de Galicia, cualquiera que sea la cuantía litigiosa" (art. 1º
LGC 11/93), sin la limitación prevista en el art. 477.2 LEC "; sin perjuicio, claro está, de la incidencia que pueda tener en la resolución del caso la jurisprudencia aplicable a los preceptos sustantivos que son los que pueden integrar propiamente motivos de casación.
Igualmente, frente a la referencia que la recurrente realiza al artículo 2.2 de la LRCDCG 11/1993 (error en la apreciación de la prueba por desconocimiento de hechos notorios), debemos señalar, como ya indicábamos en nuestra sentencia nº 43/2002, de 4-12 y reiterábamos en la nº 40/2005, de 22-11, que el precepto procesal invocado tiene reducido su ámbito de aplicación a aquellos usos y costumbres gallegos no elevados a rango de ley, que tengan el carácter de notorios, con el alcance que a la notoriedad da el citado precepto y el artículo 2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . El ordinal 2º del artículo 2 de la ley procesal gallega , después mantenido por la Ley 5/2005, de 25-4 (DOGA de 18-5-05), en materia casacional, recoge una norma singular para evitar el desconocimiento y consiguiente aplicación de usos y costumbres de carácter notorio existentes en Galicia por parte de los tribunales de instancia, esto es, cuando se ignore un hecho notorio que está revelando un uso o costumbre (SSTSJG 16-5-95, 26-6-97, 8-5-98 y 7-2-2002 entre otras) de lo que derive el error en la valoración de la prueba.
En realidad el precepto lo que viene a poner de manifiesto es la importancia de la costumbre en el ordenamiento jurídico civil de Galicia, pues ya el artículo 1º de su Ley 4/1995 la equipara a sus propias normas. Pero como ya ha reiterado este Tribunal en numerosas sentencias (Vid. STSJ números 4, 9 y 21/2002, de 26-1, 12-2 y 30-5), cuando la propia ley gallega regula una situación o institución de origen consuetudinario, no es del caso apelar ya a la costumbre salvo que se trate de extremos que aquella no regule, casos en los que el recurso debería encauzarse por la vía del artículo 477.1 de la LEC por infracción de ley, sin apelación a los hechos notorios que menciona el artículo 2.2 de la Ley 11/1993 , no declarado inconstitucional por la STC 47/2004, de 25-3 , específicamente reservado para aquellos supuestos donde la costumbre que los integra no ha sido elevada al rango legal o norma de semejante carácter.
Lo anterior es precedente necesario para la resolución de este recurso donde la recurrente básicamente articula su primer motivo con apelación a dicho error por desconocimiento de costumbre y en el interés casacional, en este caso anudado a la infracción de los artículos 348 y 530 siguientes del Código Civil .
Previamente señalar que la cita de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , que sirven de preámbulo al recurso, limitados a señalar las fuentes del derecho civil de Galicia y su prelación, carecen de idoneidad en el presente caso a los efectos pretendidos dada su carácter general y programático sin incidencia directa en la resolución del litigio; de manera que su cita...
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