STSJ Comunidad de Madrid 1095/2013, 17 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1095/2013 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Fecha | 17 Diciembre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0024366
Procedimiento Recurso de Suplicación 1741/2013
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 1346/2012
Materia : Jubilación
Sentencia número: 1095/2013-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
E0N NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1741/2013, formalizado por el/la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 04/03/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1346/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Adolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El demandante, nacido el NUM000 -40, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .
Con fecha 5-6-12 el demandante solicito pensión de jubilación en el RETA como abogado ejerciente por cuenta propia indicando en la solicitud que deseaba continuar ejerciendo la profesión de abogado por cuenta propia, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional trigésimo séptima de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, de Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social.
Mediante escrito de 12-6-12 el INSS contesta que para poder tramitar la solicitud de jubilación es necesario que les indique la fecha en la cual pretende jubilarse, en la que deberá causar baja en el RETA.
El actor contestó que deseaba continuar ejerciendo su profesión, a lo que se le vuelve a pedir que es obligatorio indicar en la solicitud la fecha en la que pretende acceder a la pensión de jubilación y causar baja en el RETA, y ello con independencia de que figure afiliado a la Mutualidad de la Abogacía.
El actor aclara por escrito de fecha 9-7-12 que el 1 de agosto de 2012.
Con fecha 19-7-12 el actor solicita su baja en el RETA, y la TGSS, mediante resolución de fecha 3-9-12 acuerda desestimar la solicitud de baja en el RETA por no quedar acreditado el cese de actividad que dio lugar a su alta en el citado régimen especial.
Dicha resolución adquirió firmeza al no haber sido impugnada.
Mediante resolución de 14-9-12 el INSS acuerda denegar la pensión de jubilación solicitada por no haberse producido el hecho causante de la pensión, según lo dispuesto en los artículos 2.1 c) y 3 de la Orden de 18-1-67.
Se ha agotado la vía administrativa.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando la demanda formulada por D. Adolfo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que le sea reconocida la pensión de jubilación compatible con el ejercicio de la profesión de abogado, con una base reguladora de 965,96 euros y efectos desde el 1-8-12.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/07/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/11/2013 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Contra la sentencia de instancia que, estimando la pretensión actora declara el derecho del actor a ser beneficiario de la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 965,96 euros con efectos desde el 01/08/2012, compatible con el ejercicio de la profesión de abogado, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, formulando un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar que se han infringido el artículo 165 L.G.S.S ., los artículos 2.1.c ) y 3 de la Orden de 18/01/67, artículo 161 de igual norma, el artículo 93 de la Orden de 24/09/70 y la Disposición Transitoria 15ª de la Ley 30/95 de 8 de noviembre de ordenación del seguro privado.
Alega la parte recurrida que es inadmisible el recurso presentado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, que no fue demandada, ni, consiguientemente fue citada al acto de juicio, ni condenada en sentencia, señalando al efecto que si bien es cierto que no ha sido parte en el proceso la Tesorería General de la Seguridad Social y, en este caso, la presencia del citado servicio común no es ineludible, nada impide que en trámite de recurso y en virtud de lo dispuesto en el artículo 141.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se pueda personar y ser tenida por parte, con plenitud de posibilidades de alegación y defensa, incluida la de interponer el recurso o remedio procesal que pudiera proceder en los pleitos en materia de prestaciones de seguridad social y en general en los procedimientos en los que tenga interés por razón del ejercicio de sus competencias, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones.
En cuanto a la pretensión de la Entidad Gestora recurrente que admite como excepción a la norma general compatibilidad de la pensión de jubilación con trabajos que impliquen la afiliación a la Mutualidad de un colegio profesional, pero entiende que no se puede pretender por el actor el cobrar la pensión de jubilación estando de alta en el RETA y, en definitiva, considera que para percibir la pensión desde la fecha de efectos de 01/08/12 sería preciso que el actor estuviese de baja en el RETA desde esa fecha y no lo estaba y de forma subsidiaria solicita que la concesión de la pensión de jubilación con esa fecha de efectos ocasione la baja automática en el RETA desde la referida fecha al ser ambas incompatibles, según el art. 93 de la Orden de 24/07/70.
No cuestionándose por la recurrente compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo de abogado que implique la afiliación a la Mutualidad de un colegio profesional, tal y como se razona en la sentencia de instancia cuyos fundamentos de derecho reproducimos:
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