STSJ País Vasco , 21 de Marzo de 2000
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2000:1511 |
| Número de Recurso | 2762/1999 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2762/99 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 21 DE MARZO DE 2000.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D.FERNANDO TORREMOCHA GARCÍA SAENZ y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Andrea contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 (Donostia) de fecha treinta de Julio de mil novecientos noventa y nueve, dictada en proceso sobre OTRAS MATERIAS (O.S.S.), y entablado por Andrea frente a INSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- Dª Andrea , mayor de edad, nacida el 9-5-1953, cuyas demás circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito rector de este procedimiento, estuvo casada con D. Jose Enrique , y separados judicialmente por Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia num.3 de San Sebastián de fecha 7-06-1985. Del matrimonio nacieron tres hijos: Alfonso , nacido el 22-09-1980; Marí Jose y Elena nacidas el 23-06-1983.
D. Jose Enrique falleció el 25 de diciembre de 1985. En el momento del fallecimiento, éste no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta, por lo que no fue posible solicitar pensión de orfandad y viudedad.
A partir del 01-04-1986 la actora y sus tres hijos pasaron a convivir con D. Rodrigo y Dª
Marcelina (ascendientes de la demandante abuelos de los niños).
D. Rodrigo era pensionista de pensión de jubilación y Dª Marcelina era pensionista de
Invalidez Permanente Absoluta.
D. Rodrigo falleció el 20 de febrero de 1996, y Dª Marcelina falleció el 6 de febrero de 1998, quien vio lucrada su pensión al fallecimiento de la muerte de su marido.
A la muerte de D. Rodrigo , la actora solicitó prestación en favor de familiares, dictándose resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 27-03- 1996, reconociendo una pensión consistente en el 60% de su base reguladora de 27.074 pts/mes, catorce veces al año, a favor de los niños.
Igualmente, con fecha 18-04-1996 por la Dirección del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoce a la actora subsidio en favor de familiares, con derecho a percibir una prestación, catorce veces al año, consistente en el 20% de su base reguladora de 27.074 pts/mes.
A la muerte de Dª Marcelina la actora volvió a solicitar la prestación de pensión en favor de familiares, dando lugar al expediente NUM000 , siendole reconocido el 100% de la pensión en la cantidad de 86.813 pts., catorce veces al año y con fecha de efectos desde el 01-03-1998, dividida entre los tres hijos, correspondiendo a cada uno de ellos el 33,33% de la pensión, es decir, 28.937 pts/mes. Si bien se le comunica a la actora que "debe ejercer opción entre la pensión en favor de familiares que viene percibiendo por importe de 49.680 pts. mensuales, 14 veces al año y la que le corresponde de Favor de Familiares del Régimen General de 86.813 pts. por fallecimiento de la abuela". Escrito de opción que formalizó y presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 31-03-1998, optando por la prestación en favor de familiares en la cuantía líquida de 86.813 pts. (es decir, el 100% de su base reguladora de 27.309 que, más 59.504 pts. de mejoras, hacen un importe líquido de 86.813 pts/mes). Se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 27-04-1998 reconociendo la misma, con fecha de efectos desde el 01-03-1998.
Igualmente, a la muerte de Dª Marcelina , la actora solicitó el subsidio de prestación en favor de familiares, dando lugar al expediente NUM001 . Por resolución de fecha 27 de Marzo de 1998, le fue denegada la prestación "por tener derecho a pensión del Estado, Provincia o Municipio, a prestaciones que se abonen con cargo a las Comunidades Autónomas o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social, según lo dispuesto en el artículo 21.1.1,e) y 1.3.b) de la Orden de 13 de Febrero de 1967, en relación con el artículo 176 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio".
Disconforme con la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa el 13-05- 1998 solicitando "se le reconozca a Dª Andrea la prestación en favor de familiares, a favor de sus hijos. Si dicha prestación resulta incompatible con la pensión en favor de familiares que en la actualidad viene lucrando expresamente solicita que se le otorgue el derecho de opción para lucrar una u otra prestacion, en razón de la cuantía de las mismas. Que igualmente, solicita se le otorgue la pensión en favor de familiares a Dª
Andrea , en cuantía del 65% sobre la pensión inicialmente otorgada a su madre, más incrementos que procedan, y con carácter retroactivo al día 07 de febrero del presente año...". Por Resolución de fecha 24-06-1998, dictada en el expediente NUM001 , se resuelve reconocer a la actora la prestación de subsidio temporal en favor de familiares, con lo datos económicos que se detallan:
-Base Reguladora:27.309 -Porcentaje: 20%
-Pensión inicial: 5.462 -Mejoras: 13.845 -Subsidio Temporal total. 19.307 Efectos económicos: 01-03-1998 "El percibo de esta prestación finalizará el 28-02-1999, de conformidad con el artículo 25 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen las normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Andrea frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de pensión en favor de familiares, debo absolver y absuelvo a las demanadas de los pedimentos frente a ellas deducidos".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
Dª Andrea , a los tres meses del fallecimiento de su esposo (ocurrido el 25 de diciembre de 1.985, cuando no estaba en alta o situación asimilada, y del que estaba legalmente separada desde junio de ese año), junto con sus tres hijos comunes (entonces, uno con 5 años y dos, gemelas, de dos años), pasó a vivir con sus padres, pensionistas de incapacidad absoluta (ella) y jubilación (él), falleciendo éste el 23 de febrero de 1.996, lo que dio lugar a que su esposa percibiera pensión de viudedad, se reconociera pensión en favor de familiares para cada uno de sus tres nietos (a razón del 20% de 27.074 pts/mes, 14 veces al año) y subsidio para Dª Andrea , madre de éstos e hija del causante (de igual cuantía, pero con duración de doce meses). El 6 de febrero de 1.998 fallece la abuela, cuando se mantiene la situación de convivencia con su hija y tres nietos, lo que lleva a Dª Andrea , con 44 años y 8 meses de edad en esa fecha, a solicitar pensión en favor de familiares para ella y sus hijos, reconociéndole el INSS, con efectos del 1 de marzo siguiente, las siguientes prestaciones: a) para sus tres hijos, una pensión en favor de familiares, que asciende a un total del 100% de la base reguladora y que, con sus mejoras, asciende a 86.813 pts/mes, 14 veces al año, por terceras partes para cada uno de ellos (porcentaje consistente en el límite máximo resultante de tener en cuenta un 20% para cada hijo y repartirse, entre éstos, el 45% por ausencia de cónyuge sobreviviente), si bien tenían que elegir entre esas pensiones o las que percibían por causa de su abuelo (de cuantía total, a la sazón, de 49.680 pts/mes), habiendo optado por las generadas por la muerte de su abuela; b) un subsidio en favor de familiares, para Dª Andrea , en cuantía de 19.307 pts/mes, 12 veces al año, resultante de partir de un 20% de la base reguladora inicial (27.309 pts/mes) y aplicarle las mejoras posteriores.
Dª Andrea no quedó conforme con lo resuelto por la Entidad Gestora estimando que: a) ella tiene derecho a la pensión en favor de familiares prevista en el art. 176-2 LGSS (en lugar del subsidio reconocido por el INSS), siendo inconstitucional la edad de 45 años dispuesta en dicho precepto; b) la cuantía de esa pensión suya ascendería al 65% de la base reguladora, ya que su importe inicial del 20% ha de incrementarse con el 45% por morir su madre en estado de viudez; c) las pensiones de sus hijos, derivadas de la muerte de su abuela, son compatibles con las que perciben por razón de la muerte de su abuelo. El 10 de agosto de 1.998 formula la demanda origen del actual litigio pretendiendo se reconozcan esos derechos, previo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del requisito de edad dispuesto en el art. 176-2 LGSS. El Juzgado de lo Social num. 3 de Guipúzcoa ha desestimado sus pretensiones...
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