STSJ Islas Baleares , 3 de Septiembre de 2002
| Ponente | ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO |
| ECLI | ES:TSJBAL:2002:947 |
| Número de Recurso | 360/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 1 ()
N.I.G: 07040 4 0100461/2002, MODELO: 46050 TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 360/2002 Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL Recurrente/s: Juan Recurrido/s: ABASAD, SL. Y OTROS JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n° 1 de PALMA DE MALLORCA DEMANDA 63/2001 ILMOS. SRES:
Presidente DON MIGUEL SUAU ROSSELLÓ
Magistrados DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR DON ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO En Palma de Mallorca, a tres de septiembre del año dos mil dos. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, compuesta por los Ilmos.
Sres citados al margen ha dictado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
S E N T E N C I A Nº. 441 En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la parte demandante D. Juan frente a D. Augusto , TGSS., FOGASA y ABASAD SL., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Palma de Mallorca (Baleares), en el procedimiento número 63/2.001, rollo de Sala número 360/2002 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO quien expresa el criterio de La Sala.
Se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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El actor, D. Juan , constituyó junto con sus padres y su esposa la mercantil ABASAD SL. el 1.feb.91. Dicha sociedad vino explotando el hotel Bahía de Palma.
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El 9.may.96 vendió 30 participaciones de la sociedad a otra empresa del Grupo Virgo SA., en la que también tiene participación. En día 28.oct.96 se le confirió poder para que en nombre y representación de ABASAD SL. pudiera ejercitar las facultades señaladas en el art. 22 de los estatutos para administrar la sociedad.
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El actor estuvo de alta en el régimen General de la Seguridad Social por cuenta a ABSAD SL. en diversos períodos, el último hasta el 10.mar.95 y el 1.mar.95 causó alta en el RETA.
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El 16.may.96 presentó ante la TGSS baja en el RETA y alta en el Régimen General con efectos de 1.may.96 por cuenta de ABASAD SL. y mediante Resolución de la TGSS de fecha 28.jul.96 se acordó dejar sin efectos la baja en el RETA y anular el alta en el RG de 1.may.96. Formulada por el actor reclamación previa insistiendo en que su baja en el RETA del 16.may.96 era conforme a derecho.
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Desestimada en lo que aquí interesa la reclamación previa quedó agotada la vía administrativa sin que el actor acudiera a la vía jurisdiccional.
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Consecuencia de lo anterior el actor continuó de alta en el RETA a pesar de lo cual a partir del mes de enero del 97 la empresa ABASAD SL. incluyó al actor en los boletines de cotización e ingresó las cuotas correspondientes.
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Por Auto de 25.mar.97 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta ciudad se sometió a la empresa a administración judicial.
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El 4.sep.97 el actor causó baja médica y al día siguiente los administradores le comunicaron su despido que fue declarado procedente por sentencia del juzgado de lo social núm. De esta ciudad de fecha 3.dic.97 y confirmada por la del TSJIB de fecha 12.may.98.
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Mediante STSJIB de fecha 3.dic.98, revocatoria de la de este juzgado de fecha 1.jul.98, recaídas en procedimiento de reclamación de cantidad a instancias del actor contra ABASAD SL., el DIRECCION000 y el DIRECCION001 de la quiebra, se rechazó la incompetencia de jurisdicción y en su fundamento derecho segundo se dice que sin que (...) pueda inferirse la falta de amenidad de los servicios prestados por el actor para la sociedad demandada, al menos, como ya se declaró en la sentencia dictada en el procedimiento por despido, desde el 1.ago.95, como director del hotel Bahía de Palma, del que es titular la empresa demandada.
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El 13.nov.98 el juzgado de lo social núm. 3 de esta ciudad dictó sentencia en procedimiento seguido por el actor contra ABSAD SL., el INSS y la TGSS, en reclamación del derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal derivado de la baja de 4.sep.97 y hasta la fecha del alta, desestimatoria de las pretensiones del actor.
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Mediante STSJIB de fecha 24.ener.00 se revocó la mencionada sentencia y se reconoció al actor el derecho reclamado y en su fundamento de derecho segundo se declara que la cuestión litigiosa queda limitada a determinar si en el momento de causar baja por incapacidad temporal el trabajador se encontraba en situación de alta en la SS, cuestión que debe resolverse en sentido afirmativo, pues figura en la lista de trabajadores que figuran en los TC2 aportados a los autos, correspondientes a los meses de enero a julio de 1997.
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Como quiera que en el período 1.ene.97 a 5.sep 97 el actor no estaba de alta en el RG, a pesar de haber sido incluido en los boletines de cotización de la empresa, el 1.ago.00 la Inspección de Trabajo y Seguridad social comunicó a la TGSS tales circunstancias y mediante la Resolución de la que trae causa este procedimiento, de fecha 5.sep.00, se acordó tramitar el alta de oficio del actor en el RG con fecha de alta real 1.ener.97 y fecha de efectos 14.ago.00 y fecha de baja a todos los efectos el efectos el 5.sep.97, como trabajador de la empresa ABSAD SL. 13. Se ha agotado la vía administrativa previa.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
'Desestimando la demanda presentada por D. Juan contra ABASAD SL., en situación de quiebra, y contra la sindicatura de la quiebra integrada por D. Alberto , D. Octavio Y D. Augusto , ABSUELVO a la parte demandada."
Contra dicha resolución por la representación de la parte demandante D. Juan , anunció recurso de suplicación que posteriormente formalizó, que fue impugnado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dieciocho de julio de dos mil dos.
Al amparo del artículo 191.b) de los de Procedimiento Laboral se interponen dos motivos de Suplicación.
En el primero se destaca el error existente en el hecho Probado 10 de la sentencia de instancia ya que la referencia que en él se hace al Juzgado de lo Social núm. 3, de esta Ciudad, debe hacerse al núm. 2 y en prueba de ello se invocan los folios 49 a 52, en los que obra la sentencia, de esta Sala, de fecha 24-01-2000.
El error existente y ha sido reconocido por la parte recurrida. Procede su subsanación, como se pide.
En el segundo se solicita la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado 11 de la sentencia del siguiente tenor literal: "En la referida sentencia...
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