STSJ Cataluña , 29 de Octubre de 2004

PonenteMARIA PILAR GALINDO MORELL
ECLIES:TSJCAT:2004:12113
Número de Recurso1298/2000
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) Nº 1298/2000 Partes: Estíbaliz C/ DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL , Juana , Lourdes .

S E N T E N C I A Nº 1088/04 Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN MAGISTRADOS Dª PILAR GALINDO MORELL D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil cuatro.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº

1298/2000 , interpuesto por Estíbaliz , representado por el Procurador FRANCISCA BORDELL SARRO , contra DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL , representado por el LLETRAT DE LA GENERALITAT, contra Juana representada por el Procurador JUAN EMILIO CUBERO ROYO y contra Lourdes representada por el Procurador RICARDO SIMO PASCUAL .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL , quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Procurador FRANCISCA BORDELL SARRO actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de 22/6/99 del Conseller de Sanitat i Seguretat Social , desestimatoria del recurso ordinario contra acuerdo de 6/10/98 en el que se denego la autorización para apertura de nueva farmacia en Premià de Mar.

SEGUNDO

Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO

.Continuando el proceso su curso por los tramites que aparecen en autos., se señaló dia y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la resolución del CONSELLER DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA de fecha 22 de junio de 1999 por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto por la hoy recurrente Dª. Estíbaliz frente a anterior acuerdo de la la Junta de Gobierno del Colegio de Farmaceúticos de Barcelona denegatorio de la autorización para instalr una nueva oficina de farmacia en el municipio de Premiá de Mar.

SEGUNDO

La cuestión controvertida en la presente litis ya fue examinada por esta misma Sala y Sección en la sentencia núm. 1194/2003, de trece de octubre, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 420/2001 , en la que se enjuiciaba la apertura de una nueva oficina de farmacia en la misma A. B. S. , siendo además que la resolución administrativa recurrida en ambos recursos es identica --la resolución de 22 de junio de 1999--, ya que la misma se refería a diversos solicitantes, utilizando dicha resolución la misma argumentación para denegar en vía administrativa la farmacia solicitada por ambas recurrentes cual es la siguiente: que el núcleo designado por las mismas no se puede considerar como núcleo de población. Debatida por la Sala la cuestión ahora objeto de la presente litis procede reproducir las circunstancias fácticas y la doctrina contendia en la citada sentencia, la cual estableció lo siguiente:

"SEGUNDO: Según consta en autos, y es pacífico entre las partes, la solicitud inicial sobre la que se trata se formuló el 27 de noviembre de 1991, razón por la cual la controversia ha de resolverse de acuerdo con la normativa vigente en dicho momento, esto es, el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador del establecimiento, transmisión o integración de las Oficinas de Farmacia . Por lo mismo, las circunstancias que deben tomarse en consideración serán las concurrentes en el momento de tal solicitud inicial, con abstracción de las producidas con posterioridad.

TERCERO

Según la reiteradísima y constante jurisprudencia sobre el tema debatido, tal como recoge la STS de 8 de abril de 2003 (recurso de Casación núm. 247/1999), existe doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) en el sentido de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978 . Los principios ?pro apertura? y ?favor libertatis? (preferencia de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978 resolviendo los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

Tal régimen, en lo que aquí interesa, establece una excepción a la regla general de una oficina de farmacia por cada 4.000 habitantes, que requiere la concurrencia de tres precisos requisitos: Primero.- La existencia de un núcleo de población; Segundo.- Que tales núcleo de población lo sea de, al menos, 2.000 habitantes; y Tercero.- Que exista una distancia de 500 o más metros desde otras oficinas de farmacia.

A esos tres requisitos, y su interpretación jurisprudencial, en relación con las circunstancias del caso, habrá que ceñirse, una vez declarada reiteradamente por el Tribunal Supremo la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la Orden de 21 de noviembre de 1979.

CUARTO

Acerca del primero de los requisitos ("núcleo de población"), la citada...

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