STSJ Navarra , 15 de Abril de 2005
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA |
| ECLI | ES:TSJNA:2005:494 |
| Número de Recurso | 598/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A Nº 419 / 2005 ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona a Quince de Abril de Dos Mil Cinco.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso contencioso- administrativo nº598/01 interpuesto contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 23-4-2001 por el que es desestiman los recursos de alzada interpuesto contra las Resoluciones de fecha 22-5- 2000 del Director General de Función Pública por las que se declara la incompatibilidad como titulares de farmacia en Barañain con sus puestos de farmacéuticas en diferentes zonas básicas de Salud, en los que han sido partes como demandantes Dña Inés y Dña Angelina representadas por el Procurador Sr. Gonzalez Oteiza y defendidas por la Abogado Sra. Ollo, y como demandado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.
El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.
Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado obrante en autos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó, como obra en autos, teniendo lugar el día 7-4-2005.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 23-4-2001 por el que es desestiman los recursos de alzada interpuesto contra las Resoluciones de fecha 22-5-2000 del Director General de Función Pública por las que se declara la incompatibilidad como titulares de farmacia en Barañain con sus puestos de farmacéuticas en diferentes zonas básicas de Salud.
La demanda se sustenta, en síntesis, en dos motivos fundamentales:
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- La inexistencia en Navarra de la obligatoriedad de este tipo de funcionario, como las demandantes de mantener oficina de farmacia abierta en la Zona básica de Salud a la que se encuentren adscritos y 2.- Improcedencia en todo caso de la declaración de incompatibilidad.
Respecto a la primera cuestión debe adelantarse su desestimación por las siguientes razones:
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- En primer lugar debe reseñarse que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la compatibilidad del desempeño de las funciones propias de la sanidad municipal y la titularidad de una oficina de farmacia abierta al público ha sido recogida entre otras por STS de 1-7-1998 : "En lo demás, conviene precisar que si se atiende al contenido del art. 39 del Reglamento de Sanitarios Locales de 27 de noviembre de 1.953 (no el 38 citado en su escrito por la apelante por mero error material en transcripción y que se refiere a prestaciones médicas tocológicas) se observa que las funciones atribuidas por aquel art. 39 a los Profesores Farmaceúticos Titulares no solo se refieren a la beneficencia municipal, sino a otras funciones relacionadas con las casas de socorro y a la inspección químico sanitaria y a la atención de las FAS y personal de los Cuerpos de Seguridad, cuyo adecuado cumplimento requiere la disposición de una oficina de farmacia, que además es de instalación preferente y por ministerio de la ley en contemplación a la función como establece, in fine, el art. 1º del R.D. 1.711/1.980 de 31 de julio .
Mas con independencia de esta regulación, no es menos cierto que la promulgación del R.D. 137/84 de 11 de enero , no abroga la organización farmacéutica derivada del art. 39 Reglamento de 27 de noviembre de 1.953 , ya que el art. 3ª. al establecer los equipos de atención primaria, en su núm. 3. c) es bien cierto que incluye a los Farmaceúticos titulares, pero señalando que su función que califica de colaboración, se hará de acuerdo con criterios operativos y fórmulas flexibles en la forma que se determine, es decir, se prevé una situación especial y de futuro, que de un lado impide considerar la función del farmacéutico titular como un funcionario ordinario sujeto a las naturales normas y limitaciones que de este carácter común se derivan y de otra parte por su referencia al futuro respecto a la situación existente, sin perjuicio de tener presente su transitoria cuarta referida también a los funcionarios sanitarios locales, cuya integración se defiere a una oferta de incorporación en relación a la transitoria anterior que no se prueba haya operado en el caso debatido, en el que no existe legislación autonómica propia al particular y solo la del Estado.
Y en orden a la alegación de incompatibilidad, conviene precisar que por el carácter de derecho necesario que tiene la misma, se aplica a todas las situaciones que existen bajo su imperio, lo que implica que sea aplicable al caso debatido, siendo este un supuesto de excepción al principio de la ley de la convocatoria; por ello, recibe aplicación la transitoria sexta de la Ley 53/84 que por su tenor y contenido excluye a los Farmacéuticos titulares y en relación a la farmacia abierta con motivo de su función local, de la incompatibilidad deriva del art. 12.2 de la misma Ley en orden a la concurrencia del ejercicio de una actividad privada con la pública en la determinación cuantitativa que señala, lo que tiene su fundamento en la conjunción esencial que por razón...
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