STSJ Andalucía , 30 de Marzo de 2001
| Ponente | JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2001:4370 |
| Número de Recurso | 1074/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº DE 2.001 SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ MAGISTRADOS Dª.JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS D. LORENZO PEREZ CONEJO.
En la Ciudad de Málaga a Treinta de Marzo de dos mil uno.- Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1074 de 2000, interpuesto por Marcelino , representado por el Procurador JAVIER BUENO GUEZALA, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN MALAGA, representado y asistido del ABOGADO DEL ESTADO .
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Procurador Javier Bueno Guezala, en representación de Marcelino , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución de Expulsión dictada en expediente de expulsión nº
320/2000/E de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, registrándose el recurso con el número 1074/2000 y de cuantía indeterminada
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia "debiendo dejar sin efecto la orden de expulsión dictada contra D. Marcelino , ya que queda demostrado que no se reúnen los requisitos necesarios para que proceda su expulsión y además se ha probado en el expediente administrativo y en el pieza separada de suspensión que se le perjudicaría sin posibilidad de reparar dicho perjuicio y, a la vez, no se causaría perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que se acuerde la desestimación de aquélla, por aparecer el acto impugnado conforme a Derecho".
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
.- Al amparo del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en los arts 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se impugna la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del actor de este proceso.
Dicha resolución ponía fin en vía administrativa al expediente de expulsión 320/2000/E y se fundamenta en la aplicación de los arts. 49.g y 50.b de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, concurriendo las circunstancias previstas en el art. 15 del RD 766/1992 de 26 de junio. Es decir, la participación del extranjero en la realización de actividades ilegales (art. 49.g LO4/00) y participar en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en al Ley Orgánica sobre Protección de Seguridad Ciudadana.
Para la Administración del Estado los hechos que permiten esta tipificación son la existencia de condena penal firme por delitos contra la salud pública y contrabando.
El actor de este proceso alega, en esencia, que estas resoluciones son contrarias a los arts 19, 24 y 25 de la Constitución. El primero de ellos por atentar a la libertad de residencia del ciudadano extranjero. El segundo por no haber apreciado la Administración la prescripción de la infracción alegada en vía administrativa. Y el tercero porque la jurisdicción penal no aplicó el art. 89 del Código Penal que permite sustituir la pena de privación por la expulsión, y sin embargo la Administración expulsa por los mismos hechos, condena por delito contra la salud pública.
El Ministerio Fiscal informa favorablemente la estimación del recurso al entender que la Administración no puede acordar una medida de carácter sancionador sustituyendo el criterio de la jurisdicción penal con fundamento en los mismos hechos.
Por lo que se refiere a la vulneración del derecho de libre circulación y libertad de residencia, debemos hacer referencia a la Sentencia 94/93, de 22 de Marzo, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional en cuanto expresa que "los extranjeros que por disposición de una ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 de la C.E., aún cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13/1 C.E." y añade que las medidas que repercutan sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles de las Personas insiste en que se requiere una decisión adoptada conforme a la Ley". De donde se infiere que "para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 de la Constitución reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería, haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías del procedimiento que enumera el art. 13 PIDCP, y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, "como declararon las SSTC 99/85, fto. jurídico 2º y 115/87, fundamento jurídico 4º".
Fundamento que aplicado al caso de autos implica que sólo podrá hablarse de vulneración de este derecho fundamental a la libre circulación de ciudadanos extranjeros en la medida en que se haya vulnerado la Ley que regula su estancia en España y su obligada salida. Es decir, es presupuesto metodológico que antes estudiemos la aplicación por la Administración de la LO4/00.
Planteamiento jurisprudencial que hoy vemos reforzado por la propia Ley 29/1998 de 13 de julio cuando en su artículo 121.2 dice que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo. Es decir, que, como ya dijo la STC 95/1997 anticipándose a la nueva redacción legal, los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo dentro del proceso regulado por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, " sólo pueden relegar los aspectos de la legalidad ordinaria, cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 30 de la Constitución. Pero la Sala no puede sino que debe - y esa es su función - conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente. Debe actuar con plena jurisdicción, revisando la actuación administrativa en los términos que establecen los arts 106.1 y 117.3 CE, sin más limitación que el objeto del recurso que resuelve responda a los derechos protegidos por la vía de la Ley 62/1978 ".
Veamos por tanto, si la Administración ha aplicado correctamente la LO4/2000 aplicable al momento de los hechos.
La Administración fundamentó su decisión en el art. 15.1.c del RD 766/1992 de 26 de junio, regulador de la entrada y permanencia en España de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea.
También en los arts 49. g y 50. b de la LO 4/2000, por concurrir las circunstancias previstas en el art. 15 del Real decreto antes citado.
En la resolución del recurso de reposición se añadió a la anterior fundamentación lo siguiente "
durante el cumplimiento de la condena, la ejecución del acuerdo sólo puede tener lugar si por parte de la Autoridad Judicial se ejercita la facultad que le concede el art. 53.4 de la LO4/2000 de 11 de enero, tal y como el propio acuerdo recoge, quedando excluida la posibilidad de una doble sanción por los mismos hechos".
La potestad administrativa de expulsión de un ciudadano comunitario se ha ejercitado basándose en las siguientes normas:
-
b)De la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE 10/2000 de 12-01-2000)
Artículo 49.Infracciones graves Son infracciones graves:
(...)
-
La participación por el extranjero en la realización...
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